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Alessia Preti (Università di Bologna)

1. Introduction

On 21 November 2024, under the Situation in the State of Palestine (‘Situation’), the International Criminal Court (‘ICC’) issued arrest warrants against Benjamin Netanyahu, Prime Minister of Israel; Yoav Gallant, former Minister of Defence of Israel; and Mohammed Diab Ibrahim Al-Masri, highest commander of the military wing of Hamas.

This contribution aims to examine such development, based on information in the public domain, for the arrest warrants have been classified so as to avoid jeopardizing the security of witnesses and the efficacy of investigations. At the outset, this work briefly retraces the proceedings leading to the judicial measures under consideration; second, the decision of Pre-trial Chamber I (‘Chamber’) to issue arrest warrants is examined from both a substantive and procedural standpoint; third, the Chamber’s rejection is analyzed of Israel’s exceptions over the regularity of notification and lack of jurisdiction. Finally, the contribution concludes with few critical considerations, with special regard to the consistency of reactions to the arrest warrants from third States.

2. The proceedings before the ICC culminated with the issuance of the arrest warrants

A preliminary examination of the situation in Palestine was opened on 16 January 2015, following the accession of Palestine to the Rome Statute. In spite of the long-lasting debate over Palestine’s statehood, the accession found juridical basis in the UN General Assembly Resolution n. 67/19 of 2012, which attributed to Palestine the status of “non-member State” (see in a critical sense Conforti, p. 17). In May 2018, Palestine referred the situation to the Office of the Prosecutor (‘OTP’) under articles 13(a) and 14 of the Statute for the opening of an investigation on the alleged crimes committed in every part of its territory since 13 June 2014. In 2019, by resorting to article 19(3) of the Statute, albeit irregularly (see Cimiotta), the Prosecutor requested confirmation of the scope of the Court’s territorial jurisdiction under article 12(2)(a), encouraging the deposit of amicus curiae observations on the issue. With its Decision adopted by majority on 5 February 2021, Pre-Trial Chamber I confirmed the extension of the jurisdiction over the territories occupied by Israel since 1967 (Gaza and the West Bank, including East Jerusalem) based on Palestine’s effective accession to the Rome Statute, aside from the contentious question of its statehood (see Cimiotta; Ambos). The Decision also incidentally addressed, without resolving it, the issue of the Oslo Accords, which reemerged more recently after the Prosecutor’s request for arrest warrants. These are the agreements concluded between Israel and the PLO starting from 1993, aimed at achieving “a just, lasting and comprehensive peace settlement and historic reconciliation” between the parties through an agreed political process which consisted also in the attribution of rights and duties over portions of territories and the respective populations, including criminal jurisdiction (see Watson). On 3 March 2021, the Prosecutor announced the opening of an investigation in the Situation in the State of Palestine.

The recent intensification of the conflict has undoubtedly hastened the conclusion of the investigation. The humanitarian crisis in Gaza pushed various States to formally draw the Prosecutor’s attention to the situation in Palestine through additional referrals(one in November 2023; one in January 2024). By their arrival, the Prosecutor confirmed that the already ongoing investigation also extended to the escalation of hostilities started the 7 October 2023. The request for arrest warrants was filed on 20 May 2024. The United Kingdom then sought authorization for the deposit of written observations on the “outstanding” jurisdictional questions, particularly concerning the Oslo Accords. Tasked with determining whether the conditions for the issuance of the warrants were met, the Chamber authorized the submission of amicus curiae observations, once again receiving numerous contributions (40 states, also counting all members of international organizations intervened; 41 academics and civil society organizations; 3 individuals). Israel submitted two requests: one seeking a new notification from the OTP pursuant to article 18(1) outlining the defining parameters of the investigation started the 7 October 2023; the other challenging the jurisdiction of the Court under article 19(2) of the Statute. Only after several months did the Chamber order the issuance of the warrants, while simultaneously rejecting these requests.

3. Alleged crimes object of the warrants of arrest

With the issuance of arrest warrants for the sole surviving Hamas militia leader, and the Israeli government officials most involved in the conflict, the Chamber confirmed that there are reasonable grounds to believe that the suspects substantially violated the Rome Statute. Notably, the Chamber endorsed the Prosecutor’s framing of the hostilities in Gaza, classifying the situation under review as a conflict that is simultaneously international and non-international in nature. This two-tiered classification arises from its characterization both as a conflict between Israel and Palestine and as one between Israel and Hamas (see Malik; Quigley). This allows the Court to apply the relevant rules of international humanitarian law for each type of conflict and to charge conducts falling under all war crimes of its competence (in general, see Marauhn e Ntoubandi).

Concerning the crimes allegedly committed by Al-Masri, in light of the modalities of action employed during the operation of 7 October 2023, the Chamber highlighted that there are reasonable grounds to consider them as part of a widespread and systematic attack directed by Hamas and other groups against the Israeli civilian population. This finding validates the potential classification of the acts in question under the normative framework of crimes against humanity as defined in article 7 of the Statute. Among other relevant conducts, the execution of mass killings by the members of the group in various Israeli communities and during the Supernova festival could qualify not only as murder (article 7(1)(a) of the Statute), but also as extermination (article 7(1)(b)). Moreover, there are reasonable grounds to conclude that these same acts integrate the war crime of intentionally directing attacks against civilians (article 8(2)(b)(i)). Regarding the capture of a large number of civilians, it is reasonably believed that the war crime of taking hostages was also committed (article 8(2)(a)(viii)). The conduct in question, aimed at securing the release of Palestinians held by Israel in exchange for the hostages, was indeed accompanied by the requested subjective element (see Elements of crimes). Finally, concerning the treatment allegedly suffered by the hostages, the Chamber concluded that there are reasonable grounds to believe the following crimes were committed: torture (articles 7(1)(f) and 8(2)(a)(ii)); rape and other forms of sexual violence (articles 7(1)(g) and 8(2)(b)(xxii)); cruel treatment (article 8 (2)(b)(xxii)); outrages upon personal dignity (article 8(2)(b)(xxi)). In connection with these allegations, Al-Masri’s criminal responsibility would arise from his direct commission of the mentioned crimes, from having ordered their commission or, as the commander of the armed group, from his failure to prevent their commission.

With regards to the allegations formalized in the arrest warrants against Netanyahu and Gallant, the Chamber began by emphasizing that their conduct must be evaluated under a dual perspective. In fact, Israel is not only engaged in an armed conflict with Hamas and Palestine, but in relation to the Palestinian population it is also the occupying power in occupied territories (see, on the illegal character of the occupation, the ICJ advisory opinion of July 2024). The Chamber stated that by deliberately limiting humanitarian aid access and failing to facilitate relief by all possible means, the two suspects severely compromised humanitarian organizations’ ability to provide essential goods to the population in Gaza, with devastating consequences in terms of access to food and drinkable water, and hospital functioning. No clear military necessity or other justification under international humanitarian law has been identified to warrant such severe restrictions on humanitarian relief operations. Significantly, the Chamber further noted that the intentional, prolonged period of deprivation, together with certain declarations by Netanyahu, would demonstrate a direct link between the halt of humanitarian aids and war objectives. Based on these considerations, there are reasonable grounds to believe that Netanyahu and Gallant are responsible for the war crime of starvation as a method of warfare (article 8 (2)(b)(xxv)). Furthermore, the resulting deaths and severe suffering inflicted thorough the deprivation of food, water and medicines to all the population in Gaza provide reasonable grounds to believe that the two individuals committed the crimes against humanity of murder (article 7 (1)(a)), inhumane acts (article 7(1)(k)) and persecution (article 7(1)(h)). Lastly, Netanyahu and Gallant can be plausibly held responsible for the war crimes of intentionally directing attacks against the civilian population in Gaza (articles 8 (2)(b)(i) and 8(2)(e)(i) of the Statute).

Comparing these provisional charges to the broader factual record of the conflict reveals significant gaps. Some specific instances that could integrate crimes within the Court’s jurisdiction do not seem to have been considered in the formalized allegations (see  Poltronieri Rossetti). In particular, reference is made to war crimes under article 8 which make up, together with the direction of attacks against civilians, the content of the general prohibition of conducting indiscriminate or disproportionate attacks: under paragraph (2)(b)(iii) intentionally attacking personnel or objects involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission; (iv) launching an attack knowing its disproportionate character (see, in relation to the attack on  the Jabalia refugee camp Schack); (ix) intentionally directing attacks against buildings dedicated to religion, education, art, science or charitable purposes, historic monuments, hospitals and places where the sick and wounded are collected (see in general Schabas Part II, Article 8). Despite a marked increase in such attacks after 20 May 2024, various episodes had already occurred during the period under review by the Chamber for the issuance of the current warrants (see Asi e Mills; and the multiple reports by UNRWA and OCHA). This raises questions on the thoroughness of the allegations and the criteria used in identifying relevant conduct, especially in a context that is undoubtedly complex, but ictu oculi characterized by several acts ascribable to violations of the international humanitarian law incorporated in the Statute of the Court.

4. The rejection of Israel’s exceptions and the further deferment of pending jurisdictional questions

As noted earlier, one of the two instances related to alleged irregularities in the notification process at the opening of the investigations pursuant to article 18 of the Statute (observations on this point were also submitted by the United States). Israel asked the Chamber to recognise the insufficient specificity of the notification made by the OTP in 2021, or to confirm that a new situation arose after 7 October 2023, and, on either ground, to order a new notification from the OTP. Arguably, the underlying rationale for this request resides in the possibility, had it been accepted, of obtaining new terms for the exercise of article 18(2) prerogatives. This allows a State to request, within one month from the notification, the deferral of the Prosecutor’s investigations based on the fact that it is investigating (or has investigated) its nationals or others within its jurisdiction with respect to criminal acts which may constitute crimes referred to in article 5 and which relate to the information provided in the notification. However, the Chamber did not share Israel’s views. In particular, it concluded that the notification of 9 March 2021, which presented all elements requested by article 18(1), is sufficiently specific and remains valid for investigations carried out after the October 2023 escalation. Moreover, the Chamber clarified that the procedure outlined in article 18(2) is aimed at granting admissibility challenges based on the principle of complementarity at the initial phase of the investigation, not once it has already reached an advanced stage. In brief: “[w]here a State is given the opportunity to assert its right to exercise jurisdiction, but it has declined, failed or neglected to do so, the investigation may proceed” (§14 of the Decision).

As to Israel’s challenge to the Court’s jurisdiction under article 19(2) of the Statute, this was based on two distinct but interrelated considerations. Substantively, Palestine would not possess what is required under international law to validly delegate its territorial jurisdiction to the Court. In terms of standing, Israel would be a State whose acceptance of the Court’s jurisdiction is required pursuant to article 19(2)(c). On this last point, the Chamber specified that due to Palestine’s acceptance of jurisdiction – as the State on the territory of which the conducts under investigation have occurred – the jurisdiction of the Court was properly established on the territorial criteria, and therefore Israel’s acceptance of jurisdiction – as the State of which the persons accused of the crimes are nationals – is not required. Consequently, Israel is not entitled to challenge the jurisdiction of the Court under article 19(2)(c).  

As for Palestine’s alleged inability to delegate jurisdiction to the Court, the Chamber merely observed that this issue had already been addressed in a prior decision that has become res judicata (§15). Concluding its decision, the Chamber reminded States that the opportunity to challenge the jurisdiction of the Court, or the admissibility of a case, arises only after the issuance of arrest warrants (§17). This last statement appears rather inconsistent with what was affirmed in the 2021 Decision (§131). In general, what emerges is that the Chamber seems once again willing to delay consideration of unresolved jurisdictional issues to a later stage, even though it has authorized the submission of amicus curiae observations on the matter before the issuance of the warrants (Order of 27 June 2024).

Nonetheless, given the 2021 Decision, it should be pointed out that the only outstanding jurisdictional questions would be those pertaining to the Oslo Accords, not to Palestine’s statehood – a matter the Chamber has already ruled upon. In other words, adhering to the theory whereas the Court’s jurisdiction is delegated by States Parties, doubts about the jurisdiction of the Court in the Situation could persist only due to Palestine’s alleged inability to delegate jurisdiction under the Oslo Accords (nemo dat quod non habet), not because Palestine is not, for some, a State. Having regard to the content of its recent appeal (the two requests made before the issuance of the warrants are not yet public), it seems that Israel advanced the second of the two arguments.

A review of the observations filed after the Prosecutor’s request for warrants (see Obel Hansen), particularly those concerning the validity of the delegation of jurisdiction under the Oslo Accords, highlights how it would have been desirable for the Chamber to address these matters already at this stage of proceedings. These observations reflect the existence of deeply divergent views among States parties (and non-parties) to the Rome Statute regarding the very foundation of the ICC’s jurisdiction. More specifically – and primarily – doubts persist about whether the jurisdiction of the Court is delegated in nature. Furthermore, it is not clear whether agreements such as Oslo II (substantially comparable to SOFAs, in terms of effects on the jurisdiction of a State) could restrict the scope of the Court’s jurisdiction or, at most, merely limit a State’s own exercise of jurisdiction. Upon closer inspection, the Court has never developed a precise position on these merits (see Cormier). What remains undisputed is that for Palestine – as acknowledged by the Prosecutor in 2020 – “the relevance of the Oslo Accords could arise in the context of article 98(2), when the Court requests the arrest and surrender of a person”.

5. Conclusions

It is difficult to overstate the significance of the warrant’s issuance, both in the proceedings before the ICC and in the political dimension of the Israeli-Palestinian conflict. The Court’s findings on the existence of reasonable grounds to believe that the Rome Statute has been violated by Netanyahu, Gallant and Al-Masri seem certainly well-grounded, notwithstanding the possibility that further charges may arise in connection with events occurred after 20 May 2024. Form a procedural standpoint, it appears that the Chamber missed a crucial opportunity to dispel all doubts regarding the Court’s jurisdiction in the Situation de quo. A further ruling will thus be necessary, inter alia, to obtain clarity on the relevance of the Oslo Accords.  

In the meantime, States reacted to the warrants. As was to be expected, those targeting Israeli ministers have provoked strong criticism from States close to Israel, particularly the United States. Israel, despite questionable statutory standing, has also appealed the recent decisions rejecting its earlier requests. On the other hand, there have been statements of support for the Court’s work and encouragement to uphold international law more generally, coming from countries such as South Africa, Switzerland, Sweden, the Netherlands, Ireland, Belgium, Canada, and Jordan. The EU’s High Representative for Foreign Affairs, Joseph Borrell, has explicitly reiterated that the ICC’s decision is a legal, not political, matter, leaving no room for discretion: States Parties to the Rome Statute are bound to comply with the resulting obligations. Nevertheless, it is difficult to overlook a certain degree of ambiguity expressed by some representatives of EU member states. France, for example, while declaring it will act in accordance with the Statute, holds the view that Netanyahu’s arrest would be hindered by the immunity he enjoys as Prime Minister of Israel, a State that it is not a party to the ICC system. This is an argument that the Court has already addressed, dismissing its validity (see Al-Bashir case). As we wait for further developments in legal fora, the search for lasting peace in Gaza continues amidst the tensions between the rationale of politics and those of law.

Khrystyna Gavrysh (Università degli Studi di Ferrara)

La mancata convalida dell’arresto (avvenuto il 19 gennaio 2025 da parte della polizia giudiziaria di Torino) di Osama Elmasry Njeem (conosciuto anche come Osama Almasri Njeem), cittadino libico, da parte della Corte d’appello di Roma in data 21 gennaio 2025, nonostante la pendenza di una richiesta di consegna da parte della CPI, ai sensi dell’art. 89, par. 1, Statuto della CPI (Statuto), sta mettendo sotto una lente di ingrandimento i rapporti di cooperazione verticale dell’Italia con la Corte penale internazionale (CPI). Tali rapporti sono regolati dalla l. 20 dicembre 2012, n. 237 concernente le norme per l’adeguamento alle disposizioni dello Statuto istitutivo della Corte penale internazionale.

La richiesta di consegna di Osama Elmasry Njeem ha rappresentato la prima significativa verifica della cooperazione dell’Italia con la CPI.

Il cittadino libico è, infatti, accusato dal giudice internazionale di aver commesso molteplici crimini durante il suo operato nella prigione di Mitiga (Libia) a partire dal 15 febbraio 2015 (Situation in Libya), situazione deferita alla CPI dal Consiglio di sicurezza nella risoluzione 1970 (2011). Nel corso del periodo sotto indagine, l’accusato ha rivestito il ruolo del direttore dell’Istituzione di Riforma e Riabilitazione della Polizia Giudiziaria presso il Ministero della Giustizia a Tripoli, con il compito di supervisionare le prigioni, tra cui per l’appunto quella di Mitiga. Njeem era, inoltre, membro di Tripoli-based Special Deterrence Forces (SDF/RADA), nelle fila del quale egli prese parte agli scontri armati con la Brigada 444, affiliata al Ministero della Difesa libico, che causarono diverse vittime e feriti tra la popolazione civile (si tratta solo di due dei vari gruppi armati che si contendono il potere in Libia a seguito della caduta del regime guidato da Gheddafi; sul punto v. Amnesty International, “Every Day We Die a Thousand Times”. Impunity For Crimes gainst Humanity in Tarhouna, Libya, 2024). In tale veste l’accusato avrebbe compiuto svariati crimini internazionali, oggetto del mandato di arresto internazionale del 18 gennaio 2025, tra cui i crimini di guerra e i crimini contro l’umanità (vedi il comunicato stampa del Procuratore generale della CPI del 22 gennaio 2025, Situation in Libya: ICC arrest warrant against Osama Elmasry Njeem for alleged crimes against humanity and war crimes).  In particolare, gli sono stati contestati i seguenti crimini di guerra: violazione della dignità personale ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. c), ii), dello Statuto; trattamento crudele ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. c), i) dello Statuto; tortura ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. c), i) dello Statuto; stupro e violenza sessuale ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. e), vi), dello Statuto; e omicidio ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. c), i), dello Statuto. Inoltre, egli è accusato di seguenti crimini contro l’umanità: prigionia ai sensi dell’art. 7, par. 1), lett. e), dello Statuto; tortura ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. f), dello Statuto; stupro e violenza sessuale ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. g), dello Statuto; omicidio ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. a), dello Statuto; e persecuzione ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. h), dello Statuto. Come chiarito dal Procuratore stesso, siffatti crimini sarebbero stati compiuti per ragioni di natura ideologica, ossia “for religious reasons (such as being Christian or atheist); for their perceived contraventions to SDF/RADA’s religious ideology (e.g. suspected of ‘immoral behaviour’ and homosexuality); their alleged support or affiliation to the other armed groups (…)” (v. il comunicato stampa del 22 gennaio 2025, cit.).

Lo stesso giorno in cui è stato emesso il mandato di arresto da parte delle I Camera preliminare della CPI, la Cancelleria della CPI ha trasmesso una richiesta di cooperazione a sei Stati, tra cui anche l’Italia, mediante gli organismi individuati da ciascuno di essi, Ministero della giustizia nel caso dell’Italia. Contestualmente è stata fatta la richiesta all’Interpol di emettere una red notice. Nonostante la richiesta di cooperazione sia stata resa pubblica mediante un comunicato stampa del Ministero della giustizia del 21 gennaio 2025 (Corte Penale Internazionale, Nordio valuta invio atti al Procuratore Generale di Roma sul caso Habish), lo stesso giorno Elmasry è stato liberato per mancata convalida dell’arresto e mancata emissione di una misura cautelare, e successivamente scortato con un volo di Stato nel suo Paese di origine, dove – è inutile dirlo – è stato accolto da una folla di sostenitori (v. Almasri a Tripoli, portato in trionfo tra cori di scherno per l’Italia – Video, 22 gennaio 2025).

Venendo, dunque, al quadro giuridico – sia nazionale, che internazionale – applicabile in tale materia, giova anzitutto ricordare che tutti gli Stati parti dello Statuto – compresa l’Italia, che lo ha ratificato con la l. 12 luglio 1999, n. 232 – hanno l’obbligo generale di piena cooperazione con la CPI ai sensi dell’art. 86 dello Statuto (in dottrina, v. Chiavario). L’art. 88 dello Statuto aggiunge che, “[s]tates Parties shall ensure that there are procedures available under their national law for all of the forms of cooperation which are specified under this Part”. Inoltre, secondo l’art. 59 dello Statuto, “[a] State Party which has received a request for provisional arrest or for arrest and surrender shall immediately take steps to arrest the person in question in accordance with its laws and the provisions of Part 9”. Ai sensi dell’art. 89, par. 1, dello Statuto, riguardante nello specifico la consegna di persone alla Corte, “(…) States Parties shall, in accordance with the provisions of this Part and the procedure under their national law, comply with requests for arrest and surrender”. Infine, l’art. 184, par. 1, delle Regole di procedura della Corte stabilisce che “[t]he requested State shall immediately inform the Registrar when the person sought by the Court is available for surrender”.

Come accennato poc’anzi, l’ordine di esecuzione contenuto nella legge n. 232 del 1999 è stato integrato dalla normativa di attuazione contenuta nella legge 237 del 2012, il cui art. 1 sancisce che “[l]o Stato italiano coopera con la Corte penale internazionale conformemente alle disposizioni dello Statuto della medesima Corte, (…) e della presente legge, nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano”. La competenza esclusiva a curare siffatti rapporti di cooperazione è attribuita al Ministro della giustizia ai sensi dell’art. 2, 1° comma, della medesima legge, il quale “dà corso alle richieste formulate dalla Corte penale internazionale, trasmettendole al procuratore generale presso la corte d’appello di Roma perché vi dia esecuzione”. A tal fine, e dunque, “[p]er il compimento degli atti di cooperazione richiesti [si può ricorrere all’applicazione di] norme del codice di procedura penale”, come previsto dall’art 3, della l. 237/2012. Siffatta disposizione è, del resto, espressione di un principio generale sancito in materia di cooperazione dall’art. 696, 3° comma, c.p.p., in base al quale, si applicano le disposizioni comuni, “[s]e le norme [di diritto internazionale o europeo] indicate ai commi 1 e 2 mancano o non dispongono diversamente”.

Mentre né lo Statuto della CPI (sul punto v. anche Babaian, pp. 108-109), né la l. 237 del 2012 prevedono cause di rifiuto della consegna, l’art. 697, 1° comma bis, c.p.p., stabilisce che “[i] Ministro della giustizia non dà corso alla domanda di estradizione quando questa può compromettere la sovranità, la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato”.

L’ordinanza del 21 gennaio 2025 di mancata convalida dell’arresto di Elmasry Njeem (reperibile su Giurisprudenza penale web) giustifica siffatto provvedimento con alcune argomentazioni non prive di contraddizioni tanto estrinseche in relazione al quadro giuridico così individuato, quanto intrinseche.

La Corte d’appello di Roma, dopo aver stabilito la propria competenza ai sensi degli articoli 4 e 15 della l. 237/2012 e ricordato che gli atti le sono stati trasmessi dalla polizia giudiziaria di Torino ai sensi dell’art. 11 della medesima legge concernente l’applicazione della misura cautelare in carcere, contestualmente alla loro trasmissione al Ministro della giustizia il 19 gennaio 2025, chiarisce che, “[p]ur a fronte della correttezza del richiamo normativo (art. 11), la procedura in concreto attuata dagli operanti è stata, invece, quella prevista per le procedure estradizionali dall’art. 716 c.p.p., che prevede la possibilità dell’arresto d’iniziativa da parte della polizia giudiziaria dei soggetti attinti da mandati di arresto internazionale a fini estradizionali. Diversamente la Legge 237/2012 (…) non prevede tale possibilità per l’Autorità di polizia giudiziaria ma prescrive una procedura analiticamente scandita dall’art. 11 per i casi in cui la richiesta di consegna da parte della Corte penale internazionale sia già pervenuta e dall’art. 14 per i casi in cui tale richiesta non sia ancora pervenuta” (p. 2 dell’Ordinanza). La Corte prosegue affermando che, “(…) sembra appena il caso di osservare che la procedura applicativa della misura cautelare prevista dalla predetta normativa speciale, prescrive una prodromica e irrinunciabile interlocuzione tra il Ministro della Giustizia e la procura generale presso la corte d’appello di Roma” (p. 2 dell’Ordinanza). Nel caso di specie invece la polizia giudiziaria avrebbe effettuato l’arresto ai sensi dell’art. 716 c.p.p.. L’applicazione della norma in questione non sarebbe giustificata dall’art. 3 della l. 237/2012, in quanto “la applicazione delle norme richiamate dal predetto art. 3 della legge è possibile soltanto laddove la legge stessa non abbia provveduto sul punto” (p. 2 dell’Ordinanza). Nella fattispecie concreta, infatti, “deve inequivocabilmente accedersi al principio secondo cui Ubi lex voluit dixit, in virtù del quale l’arresto d’iniziativa della polizia giudiziaria nella procedura di consegna su mandato della Corte p.i. deve ritenersi escluso in quanto non espressamente previsto dalla normativa speciale che, come detto, ha specificamente previsto ogni adempimento relativo alla compressione dello status libertatis della persona”.

È curioso, anzitutto, osservare come la Corte d’appello di Roma si ritenga competente ai sensi dell’art. 4 della l. 237/2012, in combinato disposto con l’art. 15 della l. 237 della l. 237/2012, salvo poi basare in parte la propria decisione proprio sulla circostanza che tale norma non è stata rispettata. Infatti, le alternative sono due: o la Corte d’appello di Roma era competente a decidere sulla convalida dell’arresto, o forse avrebbe dovuto esserlo la Corte d’appello di Torino, ossia luogo dell’arresto del cittadino libico (ipotesi questa prevista dall’art. 10, 1° comma, c.p.p. in relazione alla competenza per reati commessi all’estero). Infatti, ai sensi dell’art. 4, 3° comma, della l. 237/2012, “[l]a corte d’appello di Roma, ove ne ricorrano le condizioni, dà esecuzione alla richiesta con decreto”, mentre l’art. 15 della stessa legge individua espressamente la Corte d’appello di Roma come giudice competente. Considerato che il Ministro della giustizia non possiede alcuna discrezionalità politica ai sensi dell’art. 4 della l. 237/2012 circa il rifiuto della richiesta di cooperazione con la CPI, essendo lo stesso un mero veicolo nella trasmissione di tale richiesta, appare assai difficile inquadrare il suo intervento come un requisito necessario per concedere la convalida dell’arresto. Laddove, invece, siffatta autorità giudiziaria avesse ritenuto – come ha fatto – tale condizione come necessaria, nulla toglie che la giurisdizione italiana potesse comunque essere esercitata in funzione di altri criteri individuati dagli art. 7 c.p. ss. In quest’ultima ipotesi, il fascicolo avrebbe potuto essere trasmesso alla autorità competente, ossia – come anticipato poc’anzi – quella del luogo dell’arresto del soggetto.

In secondo luogo, l’art. 11 della l. 237/2012 non prevede alcunché in materia di competenza ad eseguire l’arresto, limitandosi a stabilire che “il procuratore generale presso la corte d’appello di Roma, ricevuti gli atti, chiede alla medesima corte d’appello l’applicazione della misura della custodia cautelare nei confronti della persona della quale è richiesta la consegna”. Nel caso di specie tale misura non è però stata richiesta proprio per mancato intervento del Ministro della giustizia, il quale era stato “interessato da questo Ufficio” (p. 4 dell’Ordinanza). Non sono presenti altre norme specifiche in materia di arresto – misura precautelare (Gaito, cit.) – nella l. 237/2012 concernenti la sua esecuzione, circostanza questa che giustifica il ricorso all’applicazione complementare della disciplina del Libro XI del c.p.p. L’interpretazione fornita dalla Corte d’appello di Roma, invece, da un lato è contra legem, in quanto in contrasto con l’art. 3, 1° comma, l. 237/2012, il quale prevede che “[i]n materia di consegna, di cooperazione e di esecuzione di pene si osservano, se non diversamente disposto dalla presente legge e dallo statuto, le norme contenute nel libro undicesimo, titoli II, III e IV, del codice di procedura penale”, tra cui anche l’art. 716 c.p.p. Dall’altro lato, siffatto approccio implica altresì una interpretazione restrittiva dell’art. 59 Statuto CPI, ponendosi in contrasto con l’oggetto e lo scopo dello Statuto medesimo, ossia con il suo telos – e, dunque, anche con l’art. 31, par. 1, della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (a tal proposito v. Dörr e Schmalenbach, v. anche Gavrysh) – improntato alla esigenza di trarre alla giustizia i responsabili dei crimini internazionali e alla massima cooperazione degli Stati a tal fine (v. il preambolo dello Statuto). Infine, la lettura dell’art. 11 della l. 237/2012 offerta dalla Corte d’appello di Roma si pone in contrasto anche con l’obbligo della sua interpretazione conforme rispetto allo Statuto della CPI (sull’argomento in generale v. ampiamente Salerno).

A questo punto sorge, tuttavia, un altro problema. L’art. 716 c.p.p. dispone, infatti, che, “[n]ei casi di urgenza, la polizia giudiziaria può procedere all’arresto della persona nei confronti della quale sia stata presentata domanda di arresto provvisorio (…). L’autorità che ha proceduto all’arresto (…) pone l’arrestato a disposizione del presidente della corte di appello nel cui distretto l’arresto è avvenuto, mediante la trasmissione del relativo verbale”. Pertanto, anche in applicazione di tale norma, quantomeno la convalida dell’arresto era di competenza della Corte d’appello di Torino, senza peraltro l’esigenza di alcun intervento preventivo da parte del Ministro della giustizia (sul punto v. Gaito (a cura di), Codice di Procedura Penale commentato, Torino, 2012). Arresto che comunque doveva essere convalidato in forza dell’art. 59 Statuto CPI, norma di natura self-executing, a parere della scrivente, in forza dell’ordine di esecuzione contenuto nella legge di autorizzazione alla ratifica dello Statuto, che vincola tutti i poteri dello Stato in egual misura (sulla natura self-executing di norme di diritto internazionale v. in maniera esaustiva B. Conforti; R. Baratta); il linguaggio giuridico della disposizione non lascia, infatti, alcun margine circa una tale interpretazione (Babaian, p. 109; Klamberg, p. 432; Schabas, p. 903 ss.).

Non essendo il Ministro della giustizia altro che un canale di comunicazione con la CPI, non si vede come l’irritualità del suo mancato intervento – di natura meramente procedurale – possa aver condotto un giudice – pur in concreto competente – a violare un obbligo internazionale di natura vincolante anche in capo al medesimo. Anche volendo abbracciare un approccio procedurale più rigoroso, la Corte d’appello di Roma si sarebbe potuta dichiarare priva di competenza, rimettendo gli atti alla Corte d’appello di Torino. Nessuna di queste due strade è stata però intrapresa.

Veniamo ora alla condotta del Ministro della giustizia Carlo Nordio. Come si legge nella già menzionata ordinanza della Corte d’appello di Roma, il Ministro Nordio veniva informato il 19 gennaio 2025 dell’arresto di Osama Elmasry Njeem dalla DIGOS di Torino, e sollecitato il 20 gennaio 2025 dall’ufficio del Procuratore presso la Corte d’appello di Roma. In un comunicato stampa del 21 gennaio 2025, lo stesso giorno in cui la Corte d’appello di Roma si riuniva per decidere sulla convalida e lo stesso giorno in cui scadevano le 48 ore garantite dall’art. 13 della Costituzione per trarre l’arrestato davanti all’autorità giudiziaria, il Ministro emetteva un comunicato nel quale annunciava: “È pervenuta la richiesta della Corte penale internazionale di arresto del cittadino libico Najeem Osema Almasri Habish. Considerato il complesso carteggio, il Ministro sta valutando la trasmissione formale della richiesta della CPI al Procuratore generale di Roma, ai sensi dell’articolo 4 della legge 237 del 2012” (cit. supra). Il tempismo non è certamente dei migliori, considerando anche che la stessa Corte d’appello di Roma aveva ormai ricevuto gli atti da due giorni. Tuttavia, secondo quanto previsto dall’art. 390 c.p.p., “[i]l giudice fissa l’udienza di convalida al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive [alla richiesta di convalida] dandone avviso, senza ritardo, al pubblico ministero e al difensore”. Considerando che la richiesta di convalida, come si apprende dalla Ordinanza (p. 1) era pervenuta lo stesso giorno della sua emissione, la Corte di appello avrebbe potuto senza dubbio temporeggiare, sfruttando tutto il margine temporale concesso dall’art. 390 c.p.p. Tale circostanza viene ulteriormente confermata laddove si voglia sostenere l’applicazione dell’art. 716 c.p.p. al caso di specie. Tale norma, al 3° comma, c.p.p., prevede infatti che la Corte d’appello ha novantasei ore dall’arresto per disporre il provvedimento di convalida del medesimo. La norma stabilisce, inoltre, che, “[q]uando non deve disporre la liberazione dell’arrestato, il presidente della Corte di appello, entro le successive quarantotto ore, convalida l’arresto con ordinanza disponendo, se ne ricorrono i presupposti l’applicazione di una misura coercitiva”. La Corte d’appello, in tale ipotesi, informa il Ministro della giustizia, che ha dieci giorni dalla convalida per richiederne il mantenimento della misura, che in caso contrario viene revocata (art. 716, 3° e 4° comma, c.p.p.). Questa evidentemente poteva essere una delle strade da percorrere.

Ciò non di meno, lo stesso giorno l’accusato veniva non solo liberato “[i]n assenza di richiesta di applicazione di una misura cautelare da parte del Procuratore generale per mancata trasmissione degli atti della Corte penale internazionale di competenza ministeriale” (p. 4 dell’ordinanza), ma anche prontamente attinto da un decreto di espulsione del Ministro dell’interno Matteo Piantedosi. Espulsione questa eseguita per motivi di sicurezza nazionale, come chiarito dal Ministro stesso nel corso di un’interrogazione parlamentare del 23 gennaio 2025 sull’argomento (anche questa basata su fatti controvertibili, ossia che “l’arresto non sarebbe stato convalidato per mancata comunicazione preliminare al Ministero (…); in particolare l’errore sarebbe da addebitarsi alla Questura di Torino che non avrebbe comunicato preventivamente l’arresto al Ministro competente”, circostanza contraddetta dal testo dell’ordinanza della Corte d’appello di Roma, cit., p. 2 e dal comunicato stampa del Ministro Nordio del 21 gennaio 2025, cita.). Il Ministro dell’interno ha affermato, infatti, che, “[a] seguito della mancata convalida dell’arresto da parte della Corte d’appello di Roma, considerato che il cittadino libico era «a piede libero» in Italia e presentava un profilo di pericolosità sociale, come emerge dal mandato di arresto emesso in data 18 gennaio dalla Corte Penale Internazionale, ho adottato un provvedimento di espulsione per motivi di sicurezza dello Stato”.

D’altro canto, l’assenza di una tempestiva iniziativa da parte del Ministro Nordio emerge anche dal già menzionato comunicato stampa della CPI, nel quale si chiarisce che “[t]he Court is seeking, and is yet to obtain, verification from the authorities on the steps reportedly taken” (cit., supra).

Il risultato combinato della condotta di entrambi i Ministri e della avventata decisione della Corte d’appello di Roma, rende lo Stato italiano inadempiente innanzi agli obblighi di cooperazione previsti dallo Statuto della CPI. La mancata cooperazione con la Corte può essere contestata allo Stato parte inadempiente ai sensi dell’art. 87, par. 7, dello Statuto, secondo il quale, “[w]here a State Party fails to comply with a request to cooperate by the Court contrary to the provisions of this Statute, thereby preventing the Court from exercising its functions and powers under this Statute, the Court may make a finding to that effect and refer the matter to the Assembly of States Parties or, where the Security Council referred the matter to the Court, to the Security Council” (sull’argomento v. più in generale Staiano). Pertanto, le conseguenze della violazione dell’obbligo di cooperazione variano a seconda che la situazione sia stata oggetto di un referral da parte del Consiglio di sicurezza ai sensi dell’art. 13, lett. b), dello Statuto, o meno. Ebbene, come chiarito in precedenza, la situazione in Libia è stata rimessa alla CPI proprio da parte del Consiglio di sicurezza con risoluzione risoluzione 1970 (2011), adottata ai sensi del Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite. Anche il testo di tale risoluzione “urges all States and concerned regional and other international organizations to cooperate fully with the Court and the Prosecutor” (par. 5 della risoluzione). A prescindere dall’ipotesi alquanto remota che il Consiglio di sicurezza si pronunci sulla violazione dell’obbligo di cooperazione da parte della Repubblica italiana, la Corte si è già attivata – ai sensi dell’art. 109, par. 3 del Regolamento – di “hear from the requested State”, per capire se vi siano ragioni fondate a giustificare la mancata cooperazione con la stessa. Sarà interessante vedere quali saranno effettivamente le argomentazioni che lo Stato italiano addurrà per spiegare una condotta dei suoi organi così palesemente contraria ad obblighi internazionali.

(Francesco Luigi Gatta, Università di Palermo)

Il 18 dicembre 2024, in un comunicato diffuso in occasione della giornata internazionale del migrante, le Nazioni Unite hanno sottolineato le problematiche legate a «the increasingly complex environment in which migration occurs». Tra i fattori di “crescente complessità” si possono certamente includere anche concetti ed istituti di natura giuridica, forgiati dal diritto nel difficile tentativo di governare i flussi migratori. Tra questi, uno dei più controversi è quello di Paese di origine sicuro (POS), su cui è sorto un accesso dibattito, veicolato da una intensa (ma spesso sommaria ed imprecisa) copertura mediatica. Ma perché la questione attrae tanta attenzione e scatena discussioni così vivaci?

Il tema dei POS è incendiario perché intercetta la posizione e gli interessi di una molteplicità di soggetti, rendendo difficile trovare un equilibrio: è, al contempo, una questione di politica interna e di diplomazia internazionale, di rapporti tra ordinamenti e tra fonti giuridiche, di separazione tra poteri dello Stato, di denaro e risorse, infine – ma non per rilevanza – di rispetto dei diritti fondamentali della persona migrante. È, quindi, un tema decisivo e complesso. Decisivo, perché la nozione di POS rappresenta un tassello fondamentale per il successo dell’odierno sistema di governance dei flussi migratori adottato dai paesi del c.d. Global North, un ingranaggio chiave per una gestione efficiente e securitaria della frontiera come luogo di filtro e selezione di chi è meritevole di protezione. È altresì complesso, perché si inserisce in un sistema multilivello di ordinamenti e corti che interagiscono tra loro, nonché di fonti giuridiche in evoluzione.

In questo scenario, allora, il controllo dell’istituto diviene cruciale: chi decide che un paese è sicuro? E chi, e come, controlla tale designazione? Nel dicembre 2024 sono intervenute due importanti pronunce della Corte di Cassazione, destinate ad alimentare il dibattito ed infittire il già complesso “intrigo internazionale” legato alle molteplici implicazioni del concetto di POS. Delle decisioni italiane si fornirà una prima lettura nei paragrafi che seguono, ponendole successivamente in raccordo con le posizioni delle corti di Lussemburgo e Strasburgo. Preliminarmente, però, occorre dar conto di come l’odierno dibattito sui POS riguardi un concetto il cui senso originario, in realtà, è stato rovesciato e “tradito”.

Il “successo” del concetto di POS e il rovesciamento della sua ratio originaria

Il concetto di POS trova fondamento nel diritto internazionale dei rifugiati, discendendo dalle nozioni di rifugiato e refoulement, di cui agli artt. 1 e 33 della Convenzione di Ginevra del 1951. La “sicurezza” del paese, infatti, è legata all’assenza di rischi e criticità per la vita e l’incolumità del richiedente protezione. Nella sua impostazione originaria, però, il concetto non funge solo da perno della tutela dell’individuo. Viene declinato anche come criterio di gestione degli oneri legati alla protezione, secondo una logica di solidarietà e condivisione delle responsabilità: principi che informano intrinsecamente il sistema internazionale di governance dei rifugiati (cfr. i preamboli della Convenzione di Ginevra, §4, e dell’atto costitutivo dell’IOM, §§3 e 7; la Dichiarazione di New York sui rifugiati e i migranti, §68; il Patto Globale sui rifugiati, §§3-5 e 14-16; nel diritto dell’Ue, artt. 67.2 e 80 TFUE). I paesi maggiormente afflitti dal peso della gestione delle popolazioni di rifugiati potevano trasferirne una porzione presso un paese “sicuro”, che li avrebbe accolti e protetti, così alleviando, almeno in parte, la pressione sul paese di asilo (Freier et. al., “The Evolution of Safe Third Country Law and Practice”, in The Oxford Handbook of International Refugee Law (Eds. Costello et. al), Oxford University Press, Oxford, 2021, p. 518 ss). La “protezione altrove”, attuabile tramite la nozione di paese sicuro, era dunque intesa in una chiave solidaristica di burden-sharing.

La prospettiva muta nel corso degli anni ’80 e ’90, complici le grandi crisi umanitario-migratorie generate da conflitti e atti di genocidio. Nei contesti regionali europeo e Nord-americano si assiste al crescente ricorso, nella legislazione domestica ovvero in accordi intergovernativi, alla nozione di paese sicuro, intesa, però, in un’ottica rovesciata: non più quella solidaristica, bensì quella deflattiva e di contenimento dei flussi. La “sicurezza” non è più quella del paese ricevente, ma di quello di partenza (e/o transito), su cui è riversata la responsabilità della protezione: il burden-sharing diviene burden-shifting. In questa diversa e contemporanea accezione, la nozione di POS è estremamente dibattuta, con due quesiti fondamentali: è legittimo il ricorso a tale prassi? E se sì, a quali condizioni?

Quanto al primo interrogativo, ci si chiede se sia ammissibile per uno Stato abdicare la propria responsabilità per la tutela di un richiedente asilo (pur avendone la capacità, in termini di mezzi e risorse), semplicemente in ragione del fatto che la protezione è disponibile altrove. Secondo una posizione, la Convenzione di Ginevra non offrirebbe una “base giuridica” sufficientemente chiara per legittimare il ricorso a simili “deviazioni” di responsabilità. Per altra, poiché la stessa Convenzione non la autorizza, né la proibisce, tale condotta è, in principio, ammissibile (su questo dibattito, v. Foster, Moreno-Lax, Taylor, UNHCR 2002, UNHCR 2018).

La questione, ad ogni modo, appare superata dal dato della prassi, da cui si evince come il ricorso ai POS sia ormai ampiamente diffuso, a testimonianza dell’appetibilità di tale bordering tool nella prospettiva degli Stati destinatari dei flussi. Tale prassi, peraltro, si è tradotta in forme di positivizzazione normativa: nel diritto interno, ad esempio, il Migration Act australiano, ovvero il Transit Country Ayslum Ban introdotto negli Stati Uniti dalla amministrazione Trump nel 2019 per contrastare «the large number of meritless asylum claims» (§I.A); a livello pattizio, l’accordo Canada-Stati Uniti. Nel diritto dell’Unione, il POS è disciplinato dalla direttiva 2013/32 (artt. 36 e 37), che prevede altresì le fattispecie di “paese terzo sicuro” (art. 38), “paese terzo europeo sicuro” (art. 39), “paese di primo asilo” (art. 35).

Si tratta di meccanismi che, pur nelle diverse configurazioni e metodologie attuative, condividono la medesima ratio: l’attivazione di una sede alternativa per il riconoscimento della protezione internazionale e l’erogazione dei diritti che ne discendono. La seconda e cruciale questione, allora, diviene quella della natura e delle condizioni che tale “protection elsewhere” deve garantire. La tecnica del POS, infatti, per essere legittima, deve assicurare che la “sicurezza” del paese non si estrinsechi nella mera capacità di offrire una protezione, bensì nella capacità di offrire la protezione, in forma effettiva e adeguata agli standard internazionali. Ma chi sceglie i paesi rilevanti e chi ne “misura” la “sicurezza”?

Roma: lo scontro istituzionale e le pronunce della Cassazione

Su questi quesiti si è consumato in Italia un aspro scontro istituzionale, esacerbato da un dibattito mediatico che lo ha essenzialmente sintetizzato nel “braccio di ferro” tra magistratura e governo sulle politiche migratorie. Il contrasto dura da anni (“porti chiusi”, procedura di frontiera, garanzia finanziaria in alternativa al trattenimento, Protocollo con l’Albania) e ha portato i contendenti a sfoderare diverse “armi” istituzionali. Da un lato, decretazione d’urgenza e modifiche legislative (ad esempio, per lo spostamento di competenza sulla convalida del trattenimento dei richiedenti asilo dai tribunali specializzati alle Corti d’Appello; per la trasformazione della fonte giuridica recante la lista POS, da ministeriale a legislativa); dall’altro, non-applicazione della normativa interna e una “pioggia” di rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia. In questa saga, l’ultimo capitolo è rappresentato da due attese pronunce della Cassazione rese a fine 2024.

i. La sentenza sul sindacato del giudice rispetto alla lista governativa dei POS

La pronuncia ha origine da un rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. effettuato dal Tribunale di Roma nel contesto di una controversia sulla domanda di protezione internazionale di un cittadino della Tunisia, rigettata in quanto tale paese rientra nella lista governativa dei POS. Il fulcro della questione riguardava il perimetro del sindacato giurisdizionale sulla designazione di un POS da parte dei competenti Ministeri: un tema sensibile non solo da un punto di vista politico, ma anche giuridico, stanti le ripercussioni in termini di certezza del diritto e coerenza giurisprudenziale, dovute alle diverse e contrastanti posizioni dei giudici del merito.

La Cassazione, anzitutto, delinea ruoli e competenze dei due poteri in causa. Il giudice deve occuparsi del profilo decisorio particolare, in quanto «garante dell’effettività, nel singolo caso concreto al suo esame, dei diritti fondamentali del richiedente asilo» (§4). Al governo, invece, compete il piano generale e «il compito di gestire il fenomeno migratorio», poiché esso rappresenta «la sede meglio attrezzata» per valutazioni complesse a proposito di «fenomeni giuridici e sociali» (§5). La gestione della lista dei POS, pertanto, è una prerogativa governativa, la cui titolarità non può essere incisa dal giudice. La terminologia impiegata dalla Cassazione sul punto è piuttosto esplicita: da un lato, il giudice «non si sostituisce al Ministero degli affari esteri», «non può andare al di là… del singolo caso in quella data controversia», «sconfinando» (§14). Dall’altro, la designazione dei POS è «riservata» al governo, le relative determinazioni «spettano in generale al Ministro», nell’esercizio di «un potere valutativo riservato insindacabilmente all’autorità governativa» (§14). Ognuno ha e deve mantenere il proprio spazio decisorio, delineato in funzione delle relative competenze: il governo, agendo sul piano generale, si occupa di Stati, designandoli come sicuri; il magistrato, a livello particolare, si occupa degli individui che da tale designazione sono impattati, nell’ambito del contenzioso portato alla sua attenzione.

Dunque, la lista dei POS è intangibile? La Cassazione chiarisce che la magistratura può (e deve) intervenire sulla designazione governativa del POS: non ex ante (perché la titolarità del potere di ritenere un paese sicuro è saldamente nelle mani dei Ministeri), ma solo ex post (per verificare che l’esercizio di quel potere sia avvenuto correttamente). Due, in particolare, sono le ragioni per cui un controllo giurisdizionale non è solo possibile, bensì doveroso.

La prima deriva direttamente dalla ratio di efficientamento ed economia che il concetto di POS reca con sé. La Cassazione ne individua chiaramente i profili di utilità per lo Stato: il POS rappresenta «una agevolazione per l’autorità amministrativa» (§6.2.), che consente di «deflazionare il carico di lavoro inerente alla valutazione delle domande di protezione internazionale», mediante «una distinzione tra richiedenti meritevoli e non» (§7). La Corte, d’altro canto, è anche attenta nel sottolineare l’altro lato della medaglia, vale a dire, il carattere rilevante e decisivo della designazione di un POS sulla spettanza del diritto d’asilo e sulla sua concreta tutelabilità.

Dal primo punto di vista, evidentemente, poiché la domanda di protezione internazionale può essere respinta proprio sulla base dell’applicazione, nel caso di specie, del concetto di POS. Dal secondo punto di vista, in quanto la nozione di POS comporta la «rimodulazione in senso restrittivo delle garanzie individuali» (§7). La compressione delle garanzie di due process del richiedente, in sede amministrativa e giurisdizionale, infatti, è significativa: la provenienza da un POS determina il passaggio dalla procedura d’esame della domanda da ordinaria ad accelerata, l’accorciamento dei termini, un onere di allegazione aggravato per il richiedente cui si contrappone asimmetricamente un onere motivazionale attenuato per l’amministrazione. Inoltre, nelle more della procedura, il richiedente può non essere autorizzato a permanere sul territorio dello Stato membro. In tale scenario, dunque, nel rapporto tra richiedente, portatore di un diritto fondamentale costituzionalmente garantito, e l’amministrazione, da cui il medesimo diritto è inciso, sorge “fisiologicamente” uno spazio per il sindacato giurisdizionale. Proprio perché il meccanismo dei POS ha un impatto decisivo e grave sulla tutela, e perché il giudice riveste il ruolo sopra ricordato di «garante dell’effettività… dei diritti fondamentali del richiedente asilo».

Ma non è solo una questione di (ri)bilanciamento di interessi contrapposti Stato-migrante. La seconda ragione per cui lo scrutinio del giudice è necessario è legata alla circostanza per cui la designazione del POS da parte del governo non è un atto libero e discrezionale in senso “assoluto”, vale a dire, “sciolto” da condizioni determinate ex lege. Non è, infatti, un atto politico, che si pone – nelle parole della Cassazione – «fuori dal diritto e dalla giurisdizione» (§13). Al contrario, si tratta di un atto avente carattere giuridico soggetto a requisiti normativi, delineati dal diritto dell’Ue e recepiti dal legislatore nazionale (si tratta di quelli di cui all’allegato 1 della direttiva 2013/32). Ed è allora sul rispetto di tali requisiti che si apre il secondo e ulteriore spazio di sindacato del giudice, poiché «l’esistenza di una dettagliata disciplina (procedurale e sostanziale) applicabile al relativo potere amministrativo implica che il rispetto di tali requisiti e criteri è suscettibile di verifica in sede giurisdizionale» (§13).

Risolto positivamente il nodo del “se” rispetto all’ammissibilità di un sindacato giurisdizionale sulla lista POS, la Cassazione definisce il “come” esso possa e debba compiersi. L’ampiezza e le modalità di intervento sono direttamente associate ai due profili che si sono evidenziati, diversi essendo, a seconda dell’oggetto, gli aspetti che il giudice deve considerare e le conseguenze derivanti dalla sua decisione.

Il primo profilo attiene a un sindacato de jure, volto a rilevare un eventuale contrasto della designazione governativa di un POS con i requisiti normativi per la “sicurezza” di un paese. Lo spazio del sindacato è però circoscritto dalla Cassazione a ipotesi eccezionali di «manifesto discostamento dalla disciplina europea» e a casi in cui la sicurezza del paese non sia «icto oculi più rispondente alla situazione reale» (§14). La soglia è alta, poiché la conseguenza è la disapplicazione della lista POS in riferimento al paese interessato: l’atto governativo sopravvive, ma il giudice ne prescinde, non tenendo conto della vincolatività della qualificazione ministeriale di quel dato paese come sicuro, ai fini della decisione del caso concreto.

Il secondo profilo del sindacato del giudice è un accertamento de facto (un «test di coerenza», §14) della sicurezza del paese nei confronti del singolo richiedente, in ragione della sua peculiare situazione e delle circostanze specifiche in cui si trova. Non, quindi, un controllo generale sulla correttezza e sull’attualità della designazione del paese come sicuro, bensì un accertamento in fatto della condizione soggettiva di quello specifico richiedente rispetto al suo paese di origine (che ben potrebbe rimanere complessivamente “sicuro”, per altri richiedenti). In questo caso, conclude la Cassazione, non si pone un tema di rilevanza della lista governativa POS in generale, e non c’è quindi spazio (e ragione) per ricorrere all’istituto della non applicazione rispetto all’atto del governo recante la lista dei paesi.

ii. L’ordinanza interlocutoria sulla mancata convalida del trattenimento in Albania

La seconda decisione di rilievo sui POS è l’ordinanza interlocutoria della Cassazione, originata dalla controversia promossa dal Ministero dell’Interno rispetto alla mancata convalida del trattenimento di un cittadino egiziano, salvato in mare e condotto nel centro di Gjader in esecuzione del controverso Protocollo Italia-Albania (su cui v., per i profili di compatibilità rispetto al diritto internazionale, Saccucci; rispetto al diritto dell’Ue, Celoria e De Leo). Il Tribunale di Roma aveva negato la convalida, ritenendo non applicabile il decreto ministeriale recante la lista dei POS nella parte in cui designava l’Egitto – paese del richiedente asilo condotto in Albania – come sicuro, a causa di un presunto contrasto con il diritto dell’Ue (v. il comunicato stampa del Tribunale; per un commento della decisione v. Borraccetti, Mentasti, Savino).

Il contrasto si sarebbe configurato con l’art. 37 della direttiva procedure (2013/32), come interpretato dalla Corte di giustizia nella sentenza CV del 4 ottobre 2024 (C-406/22), in cui la Grande Sezione aveva chiarito che un paese terzo non può essere designato come sicuro qualora talune parti del suo territorio presentino rischi e criticità. Nel caso di specie, l’Egitto risultava incluso nella lista governativa POS, ma con un’eccezione per talune categorie di soggetti (oppositori politici, dissidenti, difensori dei diritti umani, individui suscettibili di persecuzione). Il Tribunale di Roma ne ricavava che tale esclusione di natura personale-soggettiva, fosse da equiparare all’eccezione di tipo territoriale delineata dalla Corte di giustizia. In altri termini, la sicurezza di un paese sarebbe dovuta sussistere al 100%, nell’interezza delle sue componenti tanto territoriali, quanto soggettive. Tale logica del “o tutto, o niente” era osteggiata dal Ministero dell’Interno, che sosteneva, invece, la non assimilazione delle eccezioni territoriali con quelle personali. Ed è questa, in sostanza, la tesi che la Cassazione mostra di sposare.

Pur disponendo il rinvio della decisione della causa – stante la pendenza di numerosi giudizi pregiudiziali innescati da tribunali italiani e di altri Stati membri sul tema dei POS (infra) –, la Suprema Corte ha deciso di offrire il proprio punto di vista interpretativo per «contribuire al dialogo» con il giudice europeo (§11), la cui decisione è attesa nella primavera 2025. La Cassazione “suggerisce” di escludere una lettura estensiva ed automatica del principio espresso dalla Corte di giustizia nella sentenza CV, in cui la Grande Sezione si è limitata a pronunciarsi sulle sole eccezioni territoriali. Ma non è solo questione di “silenzio” della Corte di Lussemburgo sulle eccezioni personali (silenzio che, del resto, verrà presto rotto con la prossima decisione sui rinvii pregiudiziali italiani). Le eccezioni di natura soggettiva, per la Cassazione, sono anche, e soprattutto, strutturalmente differenti, poiché hanno «un grado di oggettività dell’accertamento diverso rispetto all’eccezione geografica o territoriale», di modo che «non c’è una perfetta simmetria tra le due ipotesi» (§16).

Lussemburgo: sicurezza “totale” del paese solo nella prospettiva territoriale? (in attesa di una lista POS europea)

Lo snodo cruciale per la definizione del “perimetro” della sicurezza di un paese si incentra sulla lettura della sentenza CV con cui la Corte di Giustizia, per la prima volta, si è pronunciata sulla nozione di POS ex art. 37 della direttiva procedure. Non essendo possibile per ragioni di spazio soffermarsi su tale decisione (si rinvia alle analisi di Belardo, Cometti, Ferri, Morlotti, Munari, Peers), basti ricordare che la Grande Sezione ha collegato il concetto di sicurezza del paese alla situazione presente nell’interezza del suo territorio: un paese non è sicuro, ai fini del rimpatrio di richiedenti asilo, se una porzione del suo territorio non è sicura secondo le condizioni dettate dall’allegato I della direttiva (nel caso di specie: la Moldavia, considerata POS dalla Repubblica Ceca, ad eccezione della Transnistria, regione problematica a causa di rilevanti ingerenze russe).

Alla sentenza si ricollega una “pioggia” di rinvii pregiudiziali innescati da vari Tribunali italiani (Firenze, Bologna, Roma, Palermo: per una panoramica: v. Greco, Iannuccelli). La Corte di giustizia dovrà chiarire il profilo della sicurezza di un paese rispetto alle eccezioni personali e se queste siano equiparabili o meno a quelle territoriali. Dovrà indicare, inoltre, quali saranno le conseguenze rispetto alla applicabilità della nozione di POS. Al riguardo si può osservare che, in un rapporto del 2022 relativo alla normativa e alla prassi dei POS, l’Agenzia dell’Ue per l’asilo afferma che la sussistenza di una o entrambe le eccezioni – territoriale e personale – neutralizza l’applicabilità del concetto di POS («In these cases, the safe country of origin concept is not applicable, and thus, the regular asylum procedure is applied», p. 8). La parola passa ai giudici di Lussemburgo, che indicheranno la (ir)rilevanza del profilo personale-soggettivo rispetto alla sicurezza del paese di origine del richiedente.

In attesa della Corte di giustizia, vale la pena rilevare come il tema dei POS non sia estraneo a controversie e tensioni istituzionali anche nell’ordinamento dell’Unione. Apparsa negli anni ’90 in atti istituzionali non vincolanti, la nozione trova positivizzazione nel diritto derivato con la direttiva procedure 2005/85 che, già 20 anni fa, prevedeva la possibilità di una lista europea comune, dimostrando piena consapevolezza «dell’importanza politica della designazione dei paesi di origine sicuri, soprattutto in vista delle implicazioni… per i diritti dell’uomo… e per le politiche dell’Unione europea nel settore delle relazioni esterne» (Considerando 19). La direttiva accordava al Consiglio, mediante procedura speciale, la facoltà di adottare (e modificare) un elenco comune POS su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento (art. 29). Un meccanismo mai realizzatosi, poiché proprio il Parlamento, tramite ricorso per annullamento, aveva contestato con successo la disposizione della direttiva attributiva del potere decisionale al Consiglio, rivendicando per sé un ruolo maggiormente incisivo, rispetto alla mera consultazione, tramite l’applicazione della procedura di codecisione (Parlamento europeo c. Consiglio, C-133/06).

“Colpita” da tale contenzioso, la possibilità di stilare una lista POS europea scompare nella successiva direttiva procedure del 2013. Nel 2015, nondimeno, la Commissione Juncker, in piena crisi rifugiati, aveva (ri)proposto un regolamento per l’istituzione di un elenco comune POS (seppur solo con riguardo alla Turchia e ai paesi dei Balcani occidentali: p.3). La riforma avrebbe dovuto garantire maggior coerenza e uniformità nella gestione dei richiedenti asilo tramite il sistema dei POS; tuttavia, non avendo ricevuto supporto, nel 2019 la stessa Commissione, ormai a fine mandato, aveva ritirato la proposta.

La lista europea POS (ri)torna, infine, nell’attuale regolamento procedure asilo del 2024, che ne prevede la compresenza con liste POS nazionali (art. 61.2). La designazione a livello di Ue dovrebbe «garantire l’applicazione uniforme dei concetti da parte di tutti gli Stati membri», «favorire la convergenza nell’applicazione delle procedure» e «scoraggiare i movimenti secondari dei richiedenti protezione internazionale» (considerando 81. Sul POS nel sistema disegnato dal Nuovo Patto, v. la scheda di sintesi del Parlamento europeo). Quanto al rapporto tra le liste POS, quelle nazionali potranno essere diverse da quella dell’Ue, tranne nell’unica ipotesi in cui un paese terzo venga sospeso dalla lista europea (art. 64.2), su iniziativa della Commissione, a causa di un «cambiamento significativo della situazione» (art. 63.1.): in questo caso gli Stati membri dovranno allinearsi alla designazione comune dell’Unione. Il meccanismo semplificherà il tema dei POS? La compresenza di liste europee e nazionali condurrà a una convergenza nelle designazioni, o la “sicurezza” di un paese secondo Bruxelles sarà diversamente intesa rispetto a Roma, o Atene?

Strasburgo: la necessaria verifica della (in)sicurezza del paese di rimpatrio

Tra le posizioni dei giudici italiani e l’attesa per la Corte di giustizia, può essere utile uno sguardo al punto di vista della Corte di Strasburgo. L’inserimento di questa Corte nel dibattito – a meno di un coinvolgimento diretto con richiesta di parere consultivo ex art. 1, Protocollo 16 CEDU da parte di una delle «più alte giurisdizioni» di uno Stato membro – si può ricollegare alla giurisprudenza sulla “sicurezza” del paese di rimpatrio di un richiedente asilo, sviluppata e consolidata ormai da tempo. Da questa casistica emerge un messaggio di fondo: la tutela dei diritti umani nel caso particolare deve sempre prevalere su presunzioni generali di sicurezza.

Tale assunto deriva da una lettura in chiave “proceduralizzata” dell’art. 3 CEDU, da cui discende un obbligo di diligenza per le autorità nazionali che intendono espellere un richiedente senza esaminare nel merito la sua domanda di protezione: verificare scrupolosamente, attivandosi motu proprio e servendosi di tutte le più aggiornate e rilevanti informazioni disponibili, la “sicurezza” del Paese in cui il richiedente verrà espulso (Ilias e Ahmed c. Ungheria, GC, §§139-141). Tradotto nei termini del dibattito sui POS: il giudice nazionale può e deve sempre verificare che il paese sia concretamente sicuro, a prescindere da elenchi stilati ex lege, accordi bilaterali, o designazioni governative. Questa affermazione è dunque in linea con quanto stabilito dalle sentenze sopra ricordate della Cassazione del 19 dicembre 2024 e della Corte di giustizia in CV a proposito del potere-dovere del sindacato giurisdizionale.

La Corte Edu, invece, tendenzialmente non entra nel merito della designazione in generale di un POS: il giudizio complessivo sulla sicurezza spetta alle autorità nazionali, che rimangono libere di designare un paese terzo come sicuro per finalità di politica migratoria (con riguardo all’Italia v., ad esempio, Hirsi Jamaa e altri c. Italia sugli accordi con la Libia e Khlaifia e altri c. Italia sull’accordo con la Tunisia). Si tratta di una facoltà che rientra nel margine di manovra degli Stati che, in principio, possono attribuire la qualifica di POS anche a paesi palesemente insicuri e in cui «reliable sources have reported practices… manifestly contrary to the principles of the Convention» (Hirsi Jamaa, cit., §128). La CEDU, insomma, a differenza del diritto dell’Ue, non sembra vincolare a priori la designazione di un POS, mediante criteri e requisiti generali normativamente stabiliti.

Ad ogni modo, il ricorso a designazioni POS unilaterali non esonera lo Stato dalle proprie responsabilità ai sensi della CEDU (Hirsi Jamaa, cit., §§127-129). La Corte lo ha ribadito di recente, con due sentenze dell’ottobre 2024 a proposito di due accordi di diversa natura giuridica: in H.T. c. Germania e Grecia, relativamente all’accordo amministrativo “para-Dublino” concluso tra Germania e Grecia nel 2018 per il rimpatrio fast-track di richiedenti asilo (c.d. “accordo Seehofer”); in M.A. e Z.R. c. Cipro, rispetto all’accordo internazionale per la riammissione informale di migranti in posizione irregolare tra Cipro e Libano.

Cosa si intende a Strasburgo per “sicurezza” di un paese? Quali parametri vanno accertati? La sicurezza è valutata in termini di «accessibility and reliability» del sistema di accoglienza e asilo del paese di destinazione, sia esso quello di origine o di transito del richiedente (Ilias e Ahmed, cit., §§139-140). Mentre il primo profilo attiene alla realistica fruibilità delle procedure d’asilo e al loro effettivo funzionamento, il secondo si ricollega all’adeguatezza del quadro normativo interno e alla sua applicazione nella prassi. A titolo esemplificativo, nella prima prospettiva, nel caso cipriota appena ricordato, la sicurezza del Libano – paese in cui i ricorrenti siriani erano stati espulsi – è stata de facto esclusa alla luce dell’incapacità concreta di fornire assistenza ai richiedenti asilo, nonostante la presenza dell’UNHCR e di altri attori internazionali attivi nel supporto umanitario ai rifugiati (M.A. e Z.R., cit., §92). Quanto al secondo profilo della « reliability», in M.K. e altri c. Polonia, la Corte ha dichiarato contrarie all’art. 3 CEDU le espulsioni dalla frontiera polacca verso la Bielorussia proprio a causa, tra l’altro, della nota inaffidabilità del relativo sistema d’asilo: la Polonia, infatti, non poteva legittimamente aspettarsi che le richieste d’asilo dei ricorrenti potessero essere «seriously examined» dalle autorità bielorusse (§178).

Tornando al dibattito sui POS a livello europeo, ci si può chiedere, infine, quali siano per Strasburgo i contorni della sicurezza di un paese, e se questa sia perimetrata da profili “territoriali” e/o “personali”, secondo quanto inteso dalla Cassazione e dalla Corte di giustizia. Sul punto, la Corte Edu valuta la (in)sicurezza in termini assoluti, con riguardo alla situazione complessiva del paese e/o con riferimento allo specifico richiedente asilo. Lo si evince, ad esempio, dalla “giurisprudenza Dublino”, che ha fatto venire meno la presunzione generale che fungeva da perno del sistema europeo comune d’asilo: gli Stati membri dell’Ue non sono sempre e necessariamente “sicuri” per i richiedenti asilo. La praticabilità del “trasferimento Dublino”, pertanto, va valutata caso per caso, dovendo essere esclusa qualora nello Stato membro di destinazione vi siano criticità sistemiche (M.S.S. c. Belgio e Grecia, §§346-50), ovvero individuali, con riguardo al particolare richiedente “dublinato” (Tarakhel c. Svizzera, §§116-122).

Nella definizione del perimetro della sicurezza di un paese non sembrano rilevare, almeno espressamente, profili di natura territoriale. La Corte di Strasburgo si ricollega al parametro del (mal)funzionamento complessivo dell’apparato nazionale di accoglienza e asilo senza particolari distinzioni geografico-territoriali (ad Atene così come nelle isole greche; a Lampedusa così come a Trieste). Se vengono riscontrate criticità di portata sistemica (in termini di gravità e ripetitività, sebbene anche localizzate e non estese all’intero territorio) il trasferimento del richiedente non può avere legittimamente luogo. Così in M.S.S., la Grecia si poneva sotanzialmente come paese integralmente insicuro, per fattori come «the practical difficulties involved in the application of the Dublin system…, the deficiencies of the asylum procedure and the practice of direct or indirect refoulement on an individual or a collective basis» (M.S.S., cit., §347). Ne era derivato l’obbligo di “disapplicare” i criteri Dublino che designavano la Grecia come paese competente (e quindi sicuro) per i richiedenti asilo, dovendosi viceversa applicare la “clausola di sovranità”, norma che consente lo spostamento di responsabilità per l’esame della domanda di protezione, in deroga ai criteri generali, sul paese presso cui il richiedente si trova (nel caso di specie, il Belgio, ex art. 3.2. del regolamento Dublino allora vigente).

A livello personale, infine, particolari categorie soggettive di richiedenti possono rendere un paese non sicuro nei loro confronti, senza tuttavia intaccarne la “sicurezza” complessiva. In Tarakhel, l’Italia era considerabile come paese generalmente sicuro, ma non per la peculiare categoria dei ricorrenti (minori accompagnati da genitori). In questo caso, per la Corte Edu, il trasferimento era astrattamente possibile, a patto che le autorità procedenti si assicurassero che ai richiedenti fosse garantita una «special protection» in ragione della loro specifica condizione personale («the applicants will be received in facilities and in conditions adapted to the age of the children, and that the family will be kept together», Tarakhel, cit., §§117-118).

Considerazioni conclusive

Il concetto di POS nell’Unione europea si trova a un punto di svolta, in prospettiva normativa e giurisprudenziale. Normativa, stante l’avvicendamento della nuova disciplina di diritto secondario sulle procedure d’asilo (che muta anche tipologia: da direttiva a regolamento, applicabile da giugno 2026). Giurisprudenziale, in quanto la Corte di giustizia è stata chiamata a gran voce a fornire un chiarimento sugli esatti contorni della nozione di POS e, in particolare, sul profilo delle eccezioni territoriali e personali. Di queste eccezioni, in Italia, viene data una lettura differente: vari tribunali ordinari optano per l’equiparazione; mentre la Corte di Cassazione le considera distinte, secondo quanto “suggerito” alla Corte di giustizia nell’ordinanza non decisoria del 30 dicembre 2024. D’altro canto, la Corte Edu fornisce alcuni spunti giurisprudenziali che potrebbero contribuire a meglio tracciare la nozione europea di POS.

In un complesso scenario di cause pendenti e diritto in fase di evoluzione, rispetto al controverso tema dei POS sembra, però, potersi ricavare una conclusione, su cui le corti di Roma, Lussemburgo e Strasburgo sono concordi: nessun elenco, a qualsiasi livello formulato, nazionale o sovranazionale, può impedire ad un giudice di ascoltare le ragioni di chi ritenga di essere perseguitato per ragioni attinenti la sua condizione personale.

Davide Vaira (Università di Cagliari)

1. Il giorno 6 dicembre 2024 la Corte costituzionale rumena ha annullato i risultati delle elezioni presidenziali per sospette ingerenze da parte della Russia durante la campagna elettorale.

Per comprendere la portata di tale annullamento e inquadrare le connesse problematiche giuridiche, appare opportuno ripercorrere gli accadimenti principali.

Il 2024 è stato un anno fondamentale per la politica internazionale, in quanto ha ospitato un numero di elezioni democratiche insolitamente alto, che hanno coinvolto anche attori di rilievo quali gli Stati Uniti e l’Unione Europea e hanno ridefinito gli equilibri globali (per un approfondimento sull’argomento, in questo blog, si veda Ruotolo, 2024a).

Nei mesi di novembre e dicembre il focus si è concentrato sulle elezioni presidenziali in Romania.

Le primarie si sono concluse con l’indicazione di tre diversi candidati: Ion-Marcel Ciolacu, già Primo Ministro del Paese e membro del Partito Social Democratico, Elena Lasconi di estrazione centrista, Călin Giorgescu, indipendente, di orientamento filo-russo e contrario all’erogazione di aiuti all’Ucraina.

Nonostante la maggioranza relativa raggiunta al primo turno dal Partito Social Democratico di Ciolacu, i risultati delle coalizioni di centro e di destra hanno consentito ai rispettivi candidati di giungere al ballottaggio, originariamente previsto per l’8 dicembre.

Al riguardo, particolare interesse ha suscitato il risultato raggiunto dalla coalizione dei tre partiti di estrema destra, sostenitrice di Giorgescu, che ha superato il 31% dei voti, nella misura del triplo rispetto alle precedenti elezioni tenutesi nel 2020.

L’inatteso risultato raggiunto al primo turno dalla coalizione di Giorgescu ha determinato numerose proteste nel Paese e, in data 4 dicembre, la diffusione, da parte del Ministero dell’Interno, di documenti classificati provenienti dal Servizio di Intelligence estero, dal Servizio di Intelligence rumeno e dal Servizio Speciale di Telecomunicazioni, a dimostrazione di ingerenze di uno Stato terzo sull’esito delle elezioni. 

La diffusione dei documenti classificati ha determinato l’intervento della Corte costituzionale rumena, quale garante della correttezza del processo elettorale ai sensi dell’art. 146 lett. f) della Costituzione, che, con la decisione 32/2024 del 6 dicembre 2024 (qui tradotta), ha annullato l’intero procedimento elettorale per sospette ingerenze da parte della Russia e, in applicazione dell’art. 83 par. 2 della Costituzione, ha confermato il mantenimento in carica del Presidente uscente fino all’elezione del successivo.

Nella sentenza la Corte ha motivato la decisione affermando che «assicurare il rispetto del procedimento per l’elezione del Presidente» non deve essere inteso in senso restrittivo, ma, al contrario, consente finanche l’annullamento tout court delle elezioni in caso di sospette irregolarità.

Il sospetto di un’indebita ingerenza da parte della Russia è dipeso dalla circostanza che, a differenza della campagna elettorale condotta dai candidati Ciolacu e Lasconi in modo tradizionale, diversamente, quella di Giorgescu si è svolta quasi completamente attraverso piattaforme online e, in particolare, TikTok.

La scelta, che ha consentito a Giorgescu di dichiarare una spesa elettorale pari a zero, ha suscitato diversi interrogativi in quanto, contemporaneamente, proprio sulla piattaforma TikTok, era divenuta virale una campagna filorussa contro gli aiuti a Kiev, che si basava principalmente sul risentimento della popolazione rumena per il trattamento preferenziale riservato ai rifugiati ucraini e sul timore di un’espansione del conflitto anche in territorio rumeno in caso di mantenimento del supporto all’Ucraina, attesa la rilevanza strategica della Romania dovuta alla vicinanza geografica a quest’ultima.

Alla campagna filorussa si è affiancata la campagna elettorale di Giorgescu, i cui contenuti sono stati più difficilmente verificabili dagli algoritmi, in quanto i video spesso erano inseriti nella categoria ‘intrattenimento’, invece che nella categoria ‘politica’. 

La Corte costituzionale, ribadendo il diritto alle libere elezioni come uno degli elementi fondamentali delle democrazie occidentali, ha focalizzato due particolari aspetti. 

Per un verso ha affermato la violazione di norme di legge sul finanziamento delle campagne elettorali, evidenziando che «[…] una campagna elettorale comporta costi e spese rilevanti, e la situazione analizzata rivela un’evidente incongruenza tra la portata della campagna svolta e l’inesistenza assunta dal candidato in merito alle spese sostenute», da cui il sospetto di finanziamenti illeciti; per altro verso ha sottolineato il sospetto di una campagna di disinformazione e di uso non trasparente di tecnologie digitali, con le quali sono state «distort[e] la natura libera e corretta dell’esperienza di voto espressa dai cittadini e le pari opportunità dei concorrenti elettorali».

La Corte ha così evidenziato, quali requisiti necessari delle elezioni democratiche, la libertà di opinione ed espressione, legate al diritto all’informazione, il diritto di voto, come libero da ingerenze illecite di Paesi terzi, e la trasparenza e pari opportunità tra i candidati.

Il caso in esame presta il fianco a riflessioni sotto diversi profili. 

Al di là della questione relativa alla trasparenza dei finanziamenti in periodo elettorale e all’interesse manifestato dalla Commissione Europea in merito agli obblighi di sorveglianza disposti dal Digital Services Act (DSA) in capo alle Piattaforme online di dimensioni molto grandi (Very Large Online Platforms – VLOPs) – tra le quali rientra anche TikTok – sui contenuti caricati dagli utenti, sui quali, per esigenze di concisione non è possibile soffermarsi, l’attenzione verrà focalizzata sugli spunti offerti dalla pronuncia della Corte costituzionale in tema di indebita ingerenza di Stati terzi e di strumenti attraverso i quali gli Stati target possono difendersi ed esercitare la resilienza democratica, problematiche che verranno affrontate con riferimento al diritto dell’Unione Europea, non tralasciando alcuni richiami al diritto internazionale. 

Così ricostruiti gli avvenimenti del caso in esame, si procede ad analizzare la possibilità di inquadrare la disinformazione online, già utilizzata dalla Russia in passato, come minaccia ibrida (2).

Successivamente, l’attenzione si focalizzerà sul target delle minacce ibride e sulla definizione e tutela dei valori democratici e dei diritti fondamentali a questi collegati (3).

Infine, si tenterà una riflessione sugli strumenti di cui dispongono gli Stati per contrastare la disinformazione online e tutelare i principi democratici, in particolare sul Democracy Shield (4).

2. La definizione di minaccia ibrida, intesa in senso generico, non è agevole in quanto ricomprende un ampio ed eterogeneo ventaglio di comportamenti che possono essere esercitati da uno Stato – o da attori privati – al fine di indebolire un altro Paese (per una ricostruzione approfondita si veda Giannopoulos et al.). 

Il concetto di minaccia ibrida è in parte ricollegabile anche a quello di guerra ibrida, che ha avuto la sua maggiore diffusione nel 2014, a seguito dell’annessione della Crimea al territorio russo. 

In merito alla minaccia ibrida, la NATO ha ripreso la definizione già utilizzata dall’Unione Europea, secondo cui «le minacce ibride combinano attività convenzionali e non convenzionali, militari e non militari, che possono essere usate in modo coordinato dagli Stati o da attori non statali per raggiungere specifici obiettivi politici […] [e che] prendono di mira le vulnerabilità critiche e cercano di creare confusione che impedirebbe un processo decisionale rapido ed efficace».

Successivamente, nel 2022, il The Hague Centre for Strategic Studies (HCSS) e, nel 2023, l’European Centre of Excellence for Countering Hybrid Threats (Hybrid Coe) hanno definito la nozione di minaccia ibrida sottolineando l’idea che il target possa essere rappresentato sia dagli Stati che dalle Istituzioni democratiche.

Nel concetto di minaccia ibrida è possibile far rientrare la disinformazione, non solo perchè così espressamente definita dalle istituzioni europee (si veda ad esempio il par. 63 della comunicazione della Commissione C/2024/3014), ma anche perchè la stessa, negli anni, si è rivelata come strumento utile alla destabilizzazione dei Paesi.

Quanto all’uso di minacce ibride durante le campagne elettorali, occorre operare una distinzione tra misinformazione, disinformazione e propaganda.

La misinformazione ricomprende informazioni false o fuorvianti che, tuttavia, non sono state diffuse con l’intento di nuocere, sicchè, pur rientrando tra i fattori di rischio per i procedimenti democratici (si vedano al riguardo i punti 27 a) e 40 a) della comunicazione della commissione), non è generalmente ritenuta minaccia ibrida, in quanto non cagionata volontariamente.

La disinformazione, invece, riguarda informazioni false o manipolate, diffuse al preciso scopo di cagionare un danno e può essere considerata come una derivazione della propaganda (Jones, p. 7, si veda inoltre anche Castellaneta) che, a sua volta, originariamente nata con una connotazione neutrale (in tal senso l’art. 20 par. 1 del Patto internazionale sui diritti civili e politici – ICCPR), ha assunto poi una connotazione negativa (Ivancìk, p. 44; Whitton, p. 550).

Il discrimen tra misinformazione e disinformazione, pertanto, attiene all’intenzionalità di quest’ultima, che la eleva al rango di minaccia ibrida. 

Appare utile precisare che, nel presente elaborato, con la definizione di disinformazione si intendono non solo le informazioni false tout court, ma anche la manipolazione di informazioni, ritenuta altrettanto grave.

Per quel che qui rileva, in periodo elettorale la disinformazione rappresenta una minaccia soprattutto quando le notizie false o fuorvianti vengono diffuse da Paesi stranieri, poichè in tal caso, oltre alla violazione del diritto all’informazione e alla libertà di espressione, si configurano anche violazioni del principio di non ingerenza che permea il diritto internazionale.

Il divieto di ingerenza di Paesi stranieri negli affari interni di un altro Stato si è ampliato, da un punto di vista pratico, in quanto le piattaforme digitali, che consentono la diffusione globale e immediata delle informazioni grazie all’ubiquità dei dati, rappresentano un veicolo attraverso il quale operare “da remoto” anche in territori esteri; da un punto di vista concettuale, in quanto l’ingerenza non è più riferibile solo all’uso della forza, ma a qualsiasi strumento che impedisca a uno Stato di agire liberamente (sull’argomento, su questo blog, si veda Ruotolo, 2024a).

Ne deriva che, in periodo elettorale, il libero e ininterrotto flusso di informazioni costituisce, per un verso, un aspetto fondamentale per la corretta partecipazione dei cittadini ai dibattiti, per altro verso uno dei principali strumenti attraverso i quali manipolare le opinioni (in tal senso Bradshaw e Howard hanno parlato di «minaccia critica»).

L’ingerenza e la manipolazione delle informazioni sono strumenti che la Russia ha utilizzato per rafforzare la propria posizione nel conflitto con l’Ucraina, anche mediante l’Internet Research Agency (IRA), agenzia che, grazie a finanziamenti statali, ha il preciso compito di diffondere disinformazione e manipolare l’opinione pubblica online, con lo scopo di indebolire i Paesi terzi (al riguardo si veda DiResta et al.).

Sospetti di ingerenza, non sempre provati, da parte della Russia nei confronti delle democrazie occidentali, si sono alimentati in occasione di eventi sensibili, quali la Brexit, il referendum sull’indipendenza della Catalogna, le elezioni statunitensi del 2016. 

In generale, in merito alla guerra in Ucraina, sospetti di manipolazione delle informazioni da parte della Russia hanno avuto portata globale (ad esempio, in America Latina).

3. In periodo elettorale, la disinformazione tende a influenzare il dibattito pubblico e a coinvolgere la libertà di espressione, di opinione e di informazione, che rappresentano il bagaglio di diritti fondamentali riconosciuti agli individui a livello sia internazionale (si pensi all’art. 19 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani o all’art. 19 della Convenzione Internazionale sui Diritti Civili e Politici), sia europeo.

Negli Stati Uniti l’operatività degli strumenti di contrasto alla disinformazione è limitata dal primo emendamento, che garantisce l’assolutezza della libertà di espressione e dall’approccio multi-stakeholder che lascia ampio margine di manovra alle piattaforme online (sul punto Pollicino). 

Diversamente, nell’Unione Europea, la tutela del fondamentale diritto del singolo a una corretta informazione consente agli Stati maggiori e più incisive possibilità di intervento.

Invero, l’art. 6 TUE recepisce i diritti, le libertà e i principi sia della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, la quale all’articolo 11 prevede la «libertà di opinione e la libertà di ricevere o comunicare informazioni o idee senza che vi possano essere ingerenze da parte di autorità pubbliche e senza limiti di frontiera», sia della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che, pur richiamando anch’essa il diritto alla libertà di espressione, opinione e informazione, tuttavia, all’art. 10 ne prevede possibili restrizioni qualora necessarie alla tutela della società democratica e, all’art. 17, individua limiti agli abusi del diritto stesso.

Si tratta di forme di tutela che si configurano anche come divieto di manipolazione fraudolenta delle opinioni durante le elezioni. 

Nonostante a livello europeo la problematica della disinformazione attraverso le VLOPs sia recente e la tutela di tali diritti online sia poco discussa, si può ritenere che, quanto a quest’ultima, operi il principio di neutralità tecnologica, introdotto alla fine dello scorso millennio dalla Commissione Europea, secondo cui i diritti offline degli individui e il loro corrispettivo online sono equiparabili (sul punto, Ruotolo, 2024b). 

In genere, in materia di informazione, i social network e le VLOPs sono sempre stati considerati neutrali, in quanto, pur potendo rappresentare un veicolo di disinformazione, sono uno strumento fondamentale per la tutela dei diritti umani e della democraticità e, in periodo elettorale, per la tutela del libero scambio di idee tra candidati e cittadini.

Da ciò, consegue la necessità di rafforzare il fact-checking, vale a dire l’utilizzo, da parte delle piattaforme, di strumenti utili a discernere i contenuti informativi da quelli disinformativi, così da garantire una risposta rapida ed efficace alle minacce ibride, strumenti che, ad oggi, vengono principalmente adoperati sia tramite algoritmi e Intelligenza artificiale (sul punto, in questo blog, si veda Ruotolo, 2023), sia tramite la componente umana, con l’auspicio, per il futuro, della realizzazione di board indipendenti e di un maggiore coinvolgimento degli Stati mediante un enforcement pubblico.

Sotto altro profilo è necessario che, nel bilanciamento tra il contrasto alla disinformazione e la tutela della libertà di espressione online, sia rispettato il principio di proporzionalità, come già evidenziato nel 2017 a livello internazionale da una dichiarazione congiunta tra l’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU), l’Organizzazione per la Sicurezza e la Cooperazione in Europa (OSCE), l’organizzazione degli Stati Americani (OAS) e la Commissione Africana sui Diritti Umani e dei Popoli (ACHPR) e, prima ancora, da considerazioni sull’art. 19 dell’ICCPR, espresse dal Comitato per i Diritti Umani delle Nazioni Unite.

In ambito europeo, l’operazione di bilanciamento tra la libertà di espressione e il contrasto alla disinformazione trova il suo fondamento nei già richiamati art. 10 e 17 della CEDU. 

Da un punto di vista teorico, la libertà di espressione, diritto fondamentale dell’individuo, si configura come abuso ai sensi dell’art. 17 CEDU o soccombe nell’operazione di bilanciamento di cui all’art. 10 CEDU solo nel caso in cui la veridicità dell’informazione sia manifestamente esclusa.

Tuttavia, sotto un profilo pratico, l’attuale orientamento è quello di contrastare in via preventiva la disinformazione attraverso l’individuazione di restrizioni anche in ipotesi di mero ‘sospetto’, di cui la sentenza della Corte costituzionale rumena rappresenta un esempio (sul punto, in questo blog, seppur con riferimento alla diversa ipotesi di incitamento all’odio, si vedano De Sena e Castellaneta).

Di qui, tuttavia il rischio di eccedere nelle restrizioni, arrivando a configurare una «collateral censorship» che, in periodo elettorale, finirebbe con il rappresentare un’eventualità ancora maggiore dovuta alla difficoltà di distinguere tra disinformazione e semplice diffusione di materiale o opinioni di parte.

4. A livello europeo, si riscontra un sempre maggiore impegno nella lotta alla disinformazione come minaccia ibrida da parte delle Istituzioni e degli Stati. 

Infatti, mentre fino al 2020 i tentativi di contrasto alla disinformazione hanno avuto un taglio prevalentemente volontario, in epoca successiva la maggiore attenzione al problema ha determinato l’individuazione di strumenti di soft law e normative.

Di recente, a livello europeo, ha assunto rilevanza il Democracy Shield, iniziativa che, proposta in via informale nel dicembre 2023, ha poi assunto veste ufficiale nel luglio 2024, con l’inserimento da parte della Commissione Europea nelle proprie linee guida 2024-2029. Successivamente, nel dicembre 2024, la stessa è stata recepita dal Parlamento europeo, andando ad arricchire il Democracy Action Plan europeo, volto a promuovere, contrastando la disinformazione e le ingerenze di Stati terzi nei processi democratici, elezioni libere e corrette.

Il Democracy Shield, a seguito della circostanza che, nell’ambito del report sui rischi redatto dal World Economic Forum 2024, le minacce ibride in materia di informazione sono state indicate come il principale rischio che incombe sulle democrazie occidentali, ha suscitato un interesse, ulteriormente aumentato dal recente annullamento delle elezioni in Romania.

In particolare, il Democracy Shield si sviluppa in cinque ambiti, riorganizzando idee e proposte avanzate talora in precedenza.

Il primo ambito riguarda il monitoraggio, rispetto al quale si è evidenziata la necessità di combattere la disinformazione in maniera preventiva e proattiva, auspicando l’individuazione di un sistema di monitoraggio dei contenuti caricati online dagli utenti, indipendente dalle piattaforme e più facilmente gestibile dagli Stati membri. A tal fine si mira a incrementare le risorse per i fact-checkers, in modo da migliorare l’efficacia del loro operato e a uniformare le modalità di monitoraggio attraverso la creazione di apposite task forces composte da soggetti pubblici e privati, quali ad esempio il Counter Disinformation Network.

L’idea di creare task forces per uniformare il monitoraggio delle minacce ibride e, in particolare, della disinformazione, non è recente.

Infatti, già nel 2015, era stata istituita, da parte dell’European External Action Service (EEAS), l’East Stratcom, cui il Consiglio Europeo aveva dato mandato di contrastare le campagne di disinformazione russe.

L’operato dell’East Stratcom è poi proseguito con l’istituzione, nel 2023, del Foreign Information Manipulation and Interference – Information Sharing and Analysis Centre (FIMI-ISAC), da parte dello stesso EEAS. 

Un secondo ambito attiene agli strumenti con i quali contrastare in concreto la disinformazione.

La maggiore innovazione in materia è costituita dall’Intelligenza Artificiale, utile ad accelerare e semplificare l’individuazione di contenuti di disinformazione sulle piattaforme online. 

Secondo il progetto del Democracy Shield, l’IA, già utilizzata in alcune piattaforme, sarà utile non solo a distinguere i contenuti di disinformazione da quelli legittimamente rientranti nella libertà di espressione, ma anche a identificare gli attori e i canali della disinformazione e a distinguere quest’ultima dalla misinformazione, così da consentire agli Stati di assumere i provvedimenti del caso.

Altri strumenti utili per il contrasto alla disinformazione sono quelli volti alla condivisione delle informazioni tra i Paesi, tra i quali il Rapid Alert System (RAS) del 2018, che consente di creare una rete di informazioni condivisa non solo tra gli Stati membri dell’Unione Europea, ma anche tra questi e gli attori privati, così facilitando una risposta coordinata alle minacce ibride.

Non ultimi, tra gli strumenti di contrasto alle minacce ibride, sono le sanzioni che l’Unione Europea applica al fine di eliminare, o quantomeno ostacolare, ingerenze negli affari interni degli Stati membri (ex multis, nel mese di ottobre 2024 è stato approvato il regolamento (UE) 2024/2642 che riprende la decisione PESC 2024/2643 in tema di misure restrittive destinate ad arginare l’attività di destabilizzazione da parte della Russia).

Il terzo ambito in cui il Democracy Shield intende operare è relativo alla governance.

Si auspica, infatti, un aggiornamento della normativa europea e degli strumenti di soft law al fine di ricomprendere al loro interno previsioni volte a contrastare la disinformazione online.

Sull’argomento, oltre all’intento di orientare il Digital Markets Act, il Digital Services Act e l’AI Act verso un più efficace contrasto alla disinformazione, numerose iniziative e previsioni si sono sviluppate nel corso degli anni.

Mentre inizialmente i codici di condotta prevedevano una sorta di autoregolamentazione volontaria in capo alle piattaforme, successivamente, alla self-regulation si sono affiancati alcuni obblighi imposti a livello normativo, che hanno consentito di imporne il rispetto a livello europeo, con conseguenti limiti alla discrezionalità dei service providers.

In ambito europeo, oltre alle nuove norme, tra le quali ad esempio il regolamento (UE) 2024/900 relativo alla trasparenza e al targeting della pubblicità politica e il regolamento (UE) 2024/1083 sulla libertà dei media, sono stati elaborati anche codici di condotta e di buone pratiche, pacchetti di misure (sia sulla protezione dell’integrità delle elezioni che, più in generale, sulla difesa della democrazia), orientamenti che hanno chiarito le modalità applicative delle previsioni in materia di processi elettorali, così rafforzando il contrasto alla disinformazione online nel settore.

Il quarto ambito riguarda il pluralismo e la cooperazione tra Istituzioni, Stati e attori non statali.

Al fine di contrastare la disinformazione, infatti, è stata ritenuta necessaria una cooperazione volta a permettere ai cittadini di acquisire maggiore consapevolezza in materia e a rafforzare la diffusione delle informazioni veritiere, attraverso la chiusura di account falsi e la promozione di fonti affidabili, quali quelle giornalistiche. 

Nel settore, iniziative sono state assunte da Organizzazioni non governative (si pensi, ad esempio, alla Journalism Trust Initiative), da Stati (come la proposta di un’Agenzia Europea per la Protezione delle Democrazie effettuata dalla Francia) o, ancora, dalle stesse Istituzioni europee (ad esempio il Joint Action Plan on Disinformation proposto dalla Commissione e dall’Alto Rappresentante o, ancora, le risoluzioni del Parlamento europeo del 2022 e del 2023 in materia di tutela dei processi democratici dalle ingerenze straniere).

Accanto a tali iniziative, la promozione delle fonti affidabili e della veridicità delle informazioni è stata auspicata anche da una risoluzione con la quale, nel 2021, il Parlamento Europeo ha invitato la Commissione Europea a proporre un pacchetto di misure, vincolanti e non, per contrastare il fenomeno degli SLAPPs.

Per SLAPPs (Strategic Lawsuit Against Public Participation) si intendono quelle azioni legali strategiche tese a bloccare la partecipazione pubblica, avviate da soggetti influenti o finanziariamente forti – tra cui esponenti russi –, che pongano il destinatario in una condizione di svantaggio tale da indurlo all’autocensura o a impedire la partecipazione pubblica dello stesso, attraverso la promozione di procedimenti giudiziari abusivi che vanno a incidere negativamente sulle finanze o sulla reputazione del convenuto.

Sul tema, di particolare interesse, è la Direttiva 2024/1069, definita anche direttiva ‘anti-SLAPPs’, volta a garantire la partecipazione pubblica, intesa come comprensiva delle libertà di espressione e di informazione, e a tutelare la questione pubblica, inclusiva della lotta alla disinformazione e alle ingerenze illecite nei processi democratici da parte di Paesi terzi, nel rispetto del valore di democrazia, di cui all’art. 2 TUE e del diritto di partecipazione alla vita democratica dell’Unione, stabilito dall’art. 10 par. 3 TUE.

La direttiva riconosce l’esigenza di garantire – a giornalisti, Organizzazioni non governative, accademici e società civile in generale – uno spazio che consenta un «dibattito aperto, libero ed equo per contrastare la disinformazione, la manipolazione delle informazioni e le ingerenze […]», nel quale è ricompresa anche l’informazione via internet (Considerando 8 e ss. della direttiva).

A tal fine, la direttiva invita gli Stati ad adottare nei processi civili validi ed efficaci strumenti, idonei ad evitare procedimenti multipli, a consentire il rigetto anticipato di domande manifestamente infondate, a imporre cauzioni a garanzia della copertura delle spese legali da parte dell’attore che intenda ostacolare la pubblicazione di contenuti informativi o, ancora, a tutelare il convenuto in caso di procedimenti proposti dinanzi all’organo giudiziario di un Paese extra-europeo.

Il pluralismo ora evidenziato si ricollega poi al quinto e ultimo ambito, che si concentra sulla necessità di favorire la partecipazione dei cittadini su larga scala, al fine di adeguare le misure di contrasto alla disinformazione alle esigenze realmente percepite dagli individui.

In conclusione, alla luce dei recenti avvenimenti accaduti in Romania, se per un verso la disinformazione si è confermata come un mezzo efficace per la destabilizzazione delle democrazie, per altro verso gli strumenti che i Paesi target e le Organizzazioni Internazionali hanno per difendersi si sono dimostrati ancora in fase embrionale, anche in ragione della difficoltà di definire in maniera esatta cosa si intenda per minaccia ibrida.

Sulla scia delle iniziative intraprese si inserisce il Democracy Shield che, da un lato mira alla razionalizzazione, al fine di aumentarne l’efficacia, degli strumenti volti a contrastare la disinformazione e, dall’altro lato, evidenzia come sia gli Stati, sia le Organizzazioni Internazionali stiano cercando di adeguare il proprio operato al nuovo panorama, quello digitale, divenuto il principale campo sul quale vengono condotte attività di fondamentale importanza per le democrazie, come le campagne elettorali.

Il presente contributo è stato realizzato grazie al finanziamento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) per il progetto di ricerca PRIN 2022 PNRR F53D23011940001 intitolato «Minacce ibride e resilienza democratica: un pacchetto di strumenti analitici e pratici (HYDRA)»

Giovanni Zaccaroni (Università di Milano-Bicocca)

Il primato del diritto dell’Unione europea è una delle vittime della progressiva crisi cui è soggetta la globalizzazione, che, nell’ambito giuridico, ha contribuito in maniera notevole a spostare le competenze dal livello locale e nazionale a quello sovranazionale. MacCormick scriveva, nel 1993, che il principio di sovranità dello Stato, che vuole lo Stato pienamente sovrano di tutto quanto succede al suo interno ed esterno, era ormai superato dai fatti (MacCormick, 1993). E, già allora, individuava due vie d’uscita principali: una, andare verso un ordinamento decentralizzato dove ogni articolazione istituzionale sarebbe stata sovrana all’interno delle proprie competenze e un’altra che andava verso il ritorno dei poteri e delle competenze al livello nazionale (MacCormick, pp. 16-17). 

Dopo vent’anni, forse trenta, nei quali l’Unione europea ha tentato di percorrere avanti e indietro la prima strada, attraverso il trasferimento di maggiori competenze e poteri nei suoi confronti (riuscendoci in gran parte, ma comunque solo in parte), ci troviamo invece di fronte alla tentazione di perseguire di nuovo la seconda, il ritorno verso Stati europei che siano individualmente e pienamente sovrani. Il progressivo ma costante conflitto con il primato è il prodotto di questa tentazione, perché questo principio, sulle cui fondamenta è basato il diritto dell’Unione europea (cfr. Rossi e Tovo, 2023), rappresenta uno degli ostacoli principali sulla via di un possibile ritorno alla piena sovranità giuridica, politica ed economica.

In questo contributo metterò in evidenza tre esempi nei quali si possono vedere i segni lasciati sulle fondamenta del primato dal processo in atto di inversione della globalizzazione del diritto e di trasferimento della sovranità descritto da MacCormick. Il primo esempio è pienamente europeo. Il secondo e il terzo esempio riguardano soprattutto l’esperienza italiana, ma sono certamente replicabili e validi per altri Stati dell’Unione europea.

1. Il primato dell’Unione e il giudicato nazionale: la sentenza Energotehnica

Il 24 settembre 2024 la Corte di giustizia dell’Unione europea si è nuovamente pronunciata sul primato (causa C-792/22, Energotehnica). Questa volta, però, la Corte di giustizia ha fatto qualcosa di più di affermare la disapplicazione della disciplina nazionale contrastante con il diritto dell’Unione. La Corte ha affermato infatti che una corte nazionale può disattendere, qualora sia contraria al diritto dell’Unione, anche la sentenza di una Corte costituzionale nazionale (punto già sollevato nella precedente causa C‑430/21, RS) che definisce un fatto come infortunio sul lavoro, necessaria per il risultato di un processo penale. 

È noto che il diritto penale sostanziale, ed il particolare quello di parte generale, sia soggetto ad un’armonizzazione minima e che dunque in questo settore sia più difficile per il diritto dell’Unione esprimere la sua influenza (cfr. F. Rossi, 2015, pp. 112 e 113). 

La Corte di giustizia ha ritenuto di dovere dare in ogni caso una risposta al quesito posto dal giudice nazionale. Tale quesito chiedeva infatti se il principio della protezione dei lavoratori e il principio della responsabilità del datore di lavoro, sanciti dall’articolo 1, paragrafi 1 e 2, e dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 89/391, in combinato disposto con l’articolo 31 della Carta, si oppongono a una normativa nazionale che impedisce di qualificare un evento come infortunio sul lavoro (Energotehnica, punto 33). 

Un primo elemento interessante è quello della ricevibilità della questione pregiudiziale. In effetti, la Corte avrebbe potuto scegliere di non rispondere alla domanda del giudice nazionale perché tale domanda non rientra necessariamente all’interno dell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione europea (sulle condizioni di ricevibilità del rinvio pregiudiziale v. Iannone, 2018 e in generale, Ferraro e Iannone, 2024). 

Questo perché, da un lato, come evidenziato dal governo rumeno (Energotehnica, punto 35), la direttiva 89/351 si applica soltanto al datore di lavoro, mentre dall’altro lato la questione riguarda in maniera principale, ma non esclusiva, un procedimento giurisdizionale interno che influisce su di un processo penale, materia che ricadrebbe soltanto in parte all’interno dell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione. La Corte avrebbe dunque potuto pronunciarsi anche in senso opposto, senza dubbio lasciando molti insoddisfatti per la mancata occasione. 

Invece la Corte, facendo leva su due dei suoi ‘superpoteri’, decide di ricevere il rinvio e sfruttare l’opportunità e di dare una risposta al giudice nazionale. Questi ‘superpoteri’ sono la presunzione di rilevanza della questione pregiudiziale (Energotehnica, punto 37) e la possibilità di riformulare il quesito. 

Rimane sullo sfondo la complessa questione del coinvolgimento del datore di lavoro e della conseguente applicazione della direttiva 89/351, già richiamata sopra. La Corte, infatti, ritiene che la qualifica dell’evento come infortunio sul lavoro abbia poi una ricaduta sulla possibilità di risarcire il danno sostenuto dagli aventi causa della vittima, che sarebbe dunque cagionato dal datore di lavoro. Il fatto che il quesito posto dalla corte nazionale ricada all’interno dell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione crea poi le condizioni per l’applicazione della Carta. Questo dà l’opportunità alla Corte di utilizzare il secondo dei suoi ‘superpoteri’ legati alla ricevibilità del rinvio pregiudiziale, e cioè la possibilità di riformulare il quesito al fine di poter dare una risposta utile alla soluzione della causa (Šadl e Wallerman, 2019).

Tale quesito viene riformulato, in questo caso, al fine di analizzare la compatibilità della disciplina nazionale (come interpretata dalla Corte costituzionale) non con l’articolo 31, bensì con il più importante articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Tale scelta ha, probabilmente, un duplice motivo. Da un lato, quello di evitare di invocare un articolo che ha un contenuto, come quello a «condizioni di lavoro giuste ed eque» che potrebbe non rispettare i criteri di chiarezza, precisione ed incondizionalità necessari all’effetto diretto. Tale articolo, poi, è parte di un titolo della Carta, il Titolo IV, che contiene i diritti sociali, tradizionalmente limitati ad una portata programmatica. Diverso è, invece, il caso dell’articolo 47 che contiene il diritto «ad un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale», più volte invocato davanti alla Corte di giustizia ed ai giudici nazionali, da ultimo nella causa C-715/20, K.L. v X (cfr. Cecchetti, 2024; Van Reempts, 2024). 

Tale articolo, infatti, oltre ad essere invocato nelle controversie verticali, come quella di cui si tratta qui, può esserlo anche nelle controversie orizzontali. Dunque, la Corte afferma che l’articolo 47 della Carta può essere invocato anche in una controversia di natura penale, ed avere ricadute anche sulla responsabilità civile, quale quella che può insorgere in capo al datore di lavoro qualora il fatto venga inquadrato come incidente sul lavoro.

Tuttavia, la Corte non dice che il diritto dell’Unione obbliga a qualificare la morte del lavoratore come incidente sul lavoro, ma soltanto che la direttiva 89/391/CEE e l’articolo 47 della Carta impongono che un processo amministrativo debba necessariamente prevedere che siano sentiti gli aventi causa della vittima prima di prendere una decisione. La soluzione finale proposta dalla corte nazionale, dunque, non sembra essere messa in dubbio, salvo il diverso avviso del giudice nazionale investito della causa. Il primato del diritto dell’Unione, dunque, non viene invocato per ribadire una gerarchia tout court tra fonti, bensì per affermare che, nel caso in cui vi sia un conflitto tra la disciplina dell’Unione e quella interna, quest’ultima deve essere disapplicata, indipendentemente dalla corte nazionale coinvolta. 

La questione è tuttavia controversa e, come a volte avviene in casi simili, l’avvocato generale, nelle sue conclusioni, argomenta in favore di un’altra soluzione. La soluzione proposta dall’avvocato generale, infatti, non fa leva sul primato dell’Unione bensì sull’effettività dei rimedi previsti, per ammettere che comunque il processo amministrativo deve prevedere che siano sentiti gli aventi causa.  Tuttavia, la Corte di giustizia, facendo riferimento all’importante precedente in RS (causa C-430/21, il cui giudice relatore è lo stesso della causa che qui si commenta) decide di utilizzare lo strumento del primato e non quello del principio di effettività. Dunque, la Corte di giustizia adotta una soluzione forse poco deferente ma comunque coerente con la sua giurisprudenza e con il principio del primato. 

Anche alla luce del numero di volte in cui negli ultimi anni la Corte di giustizia ha dovuto pronunciarsi per riaffermare un principio così importante come quello del primato, è difficile negare che le sue fondamenta siano messe alla prova e che, nell’attuale tempesta dell’inversione della globalizzazione, possano essere sottoposte a sollecitazioni molto maggiori di quelle sopportate sino ad ora.

2. L’applicazione delle sentenze della Corte di giustizia sulla nozione di paese terzo ‘sicuro’

Il rapporto tra il governo italiano e le istituzioni dell’Unione europea è – quantomeno in questo momento storico – piuttosto ambiguo: solido quando si tratta di offrire sostegno ad una maggioranza parlamentare per approvare una Commissione a trazione ‘popolare’, più fragile, invece, su aspetti controversi, tra i quali senza dubbio la gestione dell’immigrazione. Tale gestione è entrata in conflitto più volte con le limitate competenze che l’Unione esprime nell’ambito, anche se, a partire dalla fine del primo e l’inizio del secondo mandato della Commissione von der Leyen, l’intesa sembra essersi rafforzata. 

Il manifesto fondamentale della politica migratoria del governo italiano è infatti l’esternalizzazione della gestione di parte dei flussi migratori, con la conclusione già nel 2023 di un accordo con il governo albanese per lo stabilimento di un centro per la gestione delle richieste di asilo indirizzate all’Italia su territorio albanese (Ramat, 2024). 

Tuttavia, a partire dall’inizio di novembre 2024, quando il governo italiano ha cominciato a trasferire i primi richiedenti asilo dal territorio italiano alla struttura per la gestione ed il trattenimento delle persone che hanno avanzato richiesta di protezione internazionale localizzata in territorio albanese, molte opposizioni ai provvedimenti che ordinavano il trasferimento dei richiedenti asilo sono state accolte da diversi giudici italiani. Diversi giudici italiani, infatti, hanno sospeso i trasferimenti dei richiedenti asilo giudicandoli in contrasto con il diritto dell’Unione ed hanno sollevato questione pregiudiziale alla Corte di giustizia (Ferri, 2024). Tali rinvii saranno decisi nei prossimi mesi, sulla base della loro qualifica come procedimento pregiudiziale accelerato o urgente (Iannuccelli, 2024). 

La giurisprudenza della Corte di giustizia, infatti, ha recentemente confermato (con sentenza del 4 ottobre 2024, CV, causa C‑406/22) che il diritto dell’Unione «non consente agli Stati membri di designare come paese di origine sicuro un paese terzo nel quale talune parti del suo territorio non soddisfano le condizioni sostanziali di una siffatta designazione, enunciate all’allegato I di detta direttiva» (CV, punto 77).

Dunque, a differenza di quanto sembra ritenere il governo italiano, l’analisi della domanda di protezione internazionale (ed il conseguente rigetto, in questo caso) non può essere automatizzata sulla base del fatto che il richiedente proverrebbe da un paese terzo ‘sicuro’, ma deve essere fatta caso per caso. L’impossibilità di presumere che le richieste di asilo che provengono da determinati Stati terzi siano sempre sicure ha messo dunque in crisi il meccanismo alla base del trasferimento dei richiedenti asilo secondo l’accordo tra il governo italiano e quello albanese, che al momento sembra essere congelato. 

Poiché tale problema trova la sua origine nel diritto dell’Unione e nella giurisprudenza della Corte di giustizia, che avrebbe imposto, tramite il primato, la disapplicazione del diritto interno confliggente e visto che, come risaputo, le fondamenta del primato sono (certo non esclusivamente ma comunque principalmente) giurisprudenziali, alcuni politici italiani di maggioranza hanno ritenuto di proporre una modifica alla Costituzione italiana per modificarne l’articolo 11 e 117. Tale modifica, che ha più le caratteristiche della boutade o della provocazione politica, ci ricorda però che le fondamenta del primato necessitano di essere rinforzate o comunque riconosciute senza alcuna ambiguità all’interno dell’ordinamento dell’Unione e degli ordinamenti nazionali, pena la loro costante messa in dubbio. 

3. La Corte costituzionale italiana ritorna sul primato del diritto dell’Unione

Non si può però ignorare che la questione delle fondamenta del primato e dei tentativi di codificazione sia già stata affrontata e sia ben presente tra gli studiosi (Anrò e Alberti, 2022, p. 64 e ss.). Sono particolarmente convincenti le riflessioni che mettono al centro la questione del primato come parte di una rete strutturata di principi (v. causa C-284/16, Achmea, punto 33) e come una ‘regola di coesione’ che si regge su un processo di condivisione tra corti ancora prima che legislativo o di revisione dei Trattati (Rossi, 2024, p. 19). Una prova importante dell’esistenza di una tale condivisione dell’importanza del primato si può trovare in una recente sentenza della Corte costituzionale, il cui giudice redattore, fino a non molto tempo fa, rivestiva l’incarico di avvocato generale presso la Corte di giustizia dell’Unione europea. 

Nella sentenza n. 181 del 2024, la Corte costituzionale è tornata sull’importanza fondamentale del primato e del sistema di controllo di costituzionalità diffuso dell’Unione, basato sul rinvio pregiudiziale, e la sua complementarità con il controllo accentrato di costituzionalità che caratterizza l’ordinamento italiano. Tale sentenza ricorda che il primato del diritto dell’Unione su quello nazionale è «uno dei capisaldi dell’integrazione europea, riconosciuto fin dalle prime pronunce della Corte di giustizia e poi dalla giurisprudenza di questa Corte» (punto 6.2). La Corte costituzionale ha anche ribadito che non vi è antitesi e neppure un ordine di priorità fra rinvio pregiudiziale e questione di legittimità costituzionale, e che spetta sempre al giudice nazionale, sulla base delle esigenze della causa, decidere se intraprendere la strada del rinvio pregiudiziale o quella della questione di legittimità costituzionale. 

Questa visione, dunque, contribuirà certamente a dissipare le restanti ambiguità che erano il risultato della lettura di una precedente linea giurisprudenziale basata sulla sentenza sulla c.d. doppia pregiudizialità (sentenza n. 269 del 2017), nella quale sembrava apparire una sorta di gerarchia tra la questione di legittimità costituzionale e quella pregiudiziale, peraltro già smentita dalla giurisprudenza successiva (cf. Rossi e Tovo, p. 102). Tale giurisprudenza, tuttavia, anche se sembra mettere il primato al riparo da un’eventuale regressione da parte del legislatore nazionale, non protegge l’ordinamento dell’Unione da future sentenze più ambigue che provengano magari da altri Stati membri nei quali l’indipendenza degli organi giurisdizionali potrebbe, nel tempo, indebolirsi. Le fondamenta del primato rimangono dunque solide e fragili allo stesso tempo, e rendono evidente come tale principio possa essere messo alla prova in modalità inattese ed inaspettate. 

Le vicende del primato finora esposte, infatti, hanno le caratteristiche di una tempesta perfetta…nel ‘bicchiere’ del diritto dell’Unione, o al massimo nella più ampia ‘vasca da bagno’ delle relazioni tra il diritto dell’Unione e gli ordinamenti costituzionali degli Stati membri. 

Cosa succederebbe se la tempesta perfetta ‘tracimasse’ e, in uno Stato membro, una modifica legislativa, magari di rango costituzionale, magari sostenuta da un referendum confermativo (laddove previsto o permesso), lo mettesse in dubbio? Certo, si possono invocare i tradizionali rimedi delle procedure di infrazione e nei casi più gravi, a tutela dello Stato di diritto, ma i tempi che richiedono sono molto più lunghi di quelli di una decisione politica. Si potrebbe rendere necessario dunque riflettere su soluzioni alternative, tra cui, per esempio, l’inclusione tra le fonti del diritto dell’Unione nei Trattati dei principi che si possono ricavare dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Il ruolo della giurisprudenza della Corte di giustizia nei Trattati è, infatti, menzionato soprattutto nelle dichiarazioni (tra cui l’importantissima Dichiarazione n. 17 relativa al primato) allegate al Trattato di Lisbona, con l’eccezione del Preambolo della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Un’altra alternativa potrebbe invece essere il riconoscimento esplicito del ruolo del primato nei Trattati, strada che però è stata tentata altre volte in passato senza successo. 

Le istanze che chiedono di invertire il processo di globalizzazione e di trasferimento della sovranità che – quando MacCormick scriveva – era quasi irrevocabile, sembrano essere qui per restare. Fintanto che tali istanze rimarranno politicamente appetibili, le Corti costituzionali degli Stati membri continueranno ad essere, insieme alla Corte di giustizia, gli unici soggetti istituzionali a custodire saldamente il primato. Finora, tale posizione di garanzia è stata sufficiente a garantire la tenuta delle fondamenta del primato, ma, per il futuro, non possiamo esserne altrettanti certi.

Paolo Turrini (Università di Trento)

La redazione di SIDIBlog ha ricevuto un’audiocassetta anonima [non è vero, questa introduzione è pura finzione (N.d.R.)]. L’involucro conteneva un foglietto artigianale con una tracklist, apparentemente quella di un LP dei Kalibas, benché il titolo, Enthusiastic Corruption of the Common Good, sia stato storpiato in modo da leggersi Common Goods – un ammiccamento ai giuristi. Nei titoli delle tracce è sottolineata la parola ‘Towers’, cui è premesso un ‘LITTLE’ in stampatello e quindi la frase ‘(THE MIND’S I)’. Poco oltre, ‘World Bank’ è pure enfatizzato con furiosi tratti di penna. Lasciamo al lettore ogni speculazione sul significato di tutto ciò. Gli è che un membro della redazione ha introdotto il misterioso oggetto in un mangianastri recuperato a casa di una vecchia zia. Ebbene, niente disco dei Kalibas, solo suoni indistinti (o è quello il disco?). Un altro membro ha quindi suggerito di riprodurre la registrazione al contrario, conformemente a un topos della musica maledetta, ed è così che è emerso lo sproloquio – la definizione è di un terzo membro – che, diviso in dieci brevi brani, sembrerebbe appartenere a un collega appassionato di heavy metal. Poiché SIDIBlog ha già pubblicato un intervento in subiecta materia, la redazione si è espressa per la pubblicazione.

1. Se è vero che, com’è stato rilevato, nella letteratura scientifica «è quasi del tutto assente uno studio dei profili giuridici» della musica heavy metal, che pure è indagata sotto altri aspetti («sociologici, psicologici, culturali, etno-musicologici o più strettamente musicologici»), lo studioso del diritto deve chiedersi se ciò non abbia una ragionevole motivazione.

2. Per deformazione professionale, il giurista vede diritto dappertutto. Ma il diritto non è dappertutto. Il fatto che viviamo in un mondo governato – tra l’altro – da norme giuridiche non rende queste ultime interessanti per tutti e in ogni circostanza. La musica se ne occupa a stento ed è difficile che lo faccia in modo illuminante per uno studioso del diritto. Incontrare oggetti noti in situazioni atipiche ha un effetto straniante, un po’ come udire parlare l’italiano in uno sperduto villaggio nipponico o sentire pronunciare il proprio nome ascoltando il telegiornale. Ma la sorpresa non giustifica necessariamente un approfondimento. In una canzone sul disarmo (Armageddon X 7) i leggendari Napalm Death citano i «peace treaties». Dunque, quel che facciamo è importante! Anzi no, a giudicare dal tenore del brano. O importa solo credere che i nostri idoli ci abbiano in nota?

3. Dobbiamo perciò evitare di entusiasmarci per ogni inaspettato riferimento a concetti a noi familiari. Il più delle volte da essi non sarà possibile trarre alcun valido insegnamento, alcuna suggestione. Un po’ come da ripetuti – e simultanei? – ascolti di Territory (Sepultura), We Are the People (Rebellion, che citano la Dichiarazione Schuman!), Sovereigns(Enthroned) e Last Stand for Independence (Testament) non si potrà addivenire a un superiore livello di comprensione del concetto di statualità.

4. Questo non vuol dire che si debba essere indifferenti allo ius in musica (inclusa quella estrema: diabol-ius in musica). Bisogna però chiarire bene lo scopo dell’indagine e delimitarne con cura l’oggetto. E tentare di resistere agli automatismi del mestiere, abbandonando se il caso strade già note al giurista. Questi è solito criticare l’uti possidetis «per aver perpetuato confini artificiali, che non riflettono le realtà sociali e culturali dei popoli», ma non pare essere questo il fine (retorico e traslato) che ne fanno i Tamuya Thrash Tribe. Il problema che denunciano non è che il popolo dei Guarani si trova ripartito su più Stati, frammentato dalle frontiere di questi, bensì che è stato dispossessato delle proprie terre. Coerentemente, essi sembrano dirci che il soggetto di possidetis non può essere lo Stato, perché solamente la comunità che insiste su un territorio lo possiede: ma solo temporaneamente, non potendo alienarlo e dovendo donarlo alla generazione successiva uti possidet («this land was given to us and freely we shall give to our heirs»). Difficile rimanere insensibili a simili rimostranze! Tranne per i componenti degli Arghoslent, che infatti hanno intitolato Terra Nullius una propria canzone: per loro gli aborigeni australiani denotavano «absence of law, sovereignty, and cultivation», ciò che rendeva le «declarations of war a wasted custom» e i «treaties inconceivable». Storie vecchie, a riprova di come non basti un prezioso latinismo a giustificare il nostro interessamento…

5. Se la menzione di concetti giuridici non è garanzia di rilevanza per lo studioso di ‘diritto e musica’, l’esistenza di un nesso puramente tematico lo è ancor meno. Iron Maiden e Sabaton cantano laceranti storie di conflitti armati e perciò ‘parlano’ a noi internazionalisti? Ma allora anche le nonne che ci hanno narrato gli orrori della guerra meritano una citazione nel Grande libro del diritto internazionale. Tutto, indistintamente, discorre di diritto internazionale: dai panzer dei Marduk e i Manowar (entrambi compresi nel perimetro dell’Articolo 2 del Trattato sul commercio delle armi) ai libri che lo storico più pop del momento, Alessandro Barbero, ha dedicato alle grandi battaglie del passato. E che dire di tassisti e baristi che blaterano di politica internazionale (non però i barbieri, che sono hair metal e s’occupano d’altro)? I racconti mitizzati che lo zio fanfarone fa delle sue incursioni pescherecce nelle Valli di Comacchio ci invitano a riflettere sulle zone umide protette dalla Convenzione di Ramsar? La Signora in giallo in trasferta a Scotland Yard fornisce spunti sulla cooperazione giudiziaria internazionale? Se così è, allora il diritto del mare è coperto dagli Ahab e dagli Alestorm per la musica, da Love Boat per la tv, da One Piece per i fumetti, e dai racconti del cugino arruolato in marina per la vita vera. E così via.

6. Se ci fossero cento canzoni sull’Amazzonia, il fatto che questa è protetta dal diritto internazionale non renderebbe tale produzione interessante per il giurista. Ma se ci fossero cento canzoni che trattano di diritto ex professo, forse sarebbe il caso di mettersi in ascolto. Che i Judas Priest celebrino la rottura delle regole (Breaking the Law) in sé non è che un fun fact. Qualora però si dimostrasse che l’anticonformismo di cui spesso si fanno portavoce gli artisti prende forme diverse secondo il genere musicale – per esempio, rifiuto della legge nel metal e una più blanda critica della morale convenzionale nella musica leggera à la Madonna – si sarebbe aggiunto un piccolo tassello al vasto mosaico degli studi sociali. Resta l’onere (sociologico) di interrogarsi sulla sensatezza delle proprie domande ed eventualmente di dispiegare strumentari statistici nella ricerca di una risposta. Ma quali conclusioni si possono trarre (oltre al solito censimento di fun fact) dalla circostanza che alcuni artisti celebrano i diritti umani (come la Doro di Freiheit) mentre altri li criticano come instrumentum regni (per esempio i Kalmah di Heroes to Us: «A declaration of human rights, a pretext for maintenance of a new world order […] Human rights activists political pawn in a game, nothing can they do without state subsidies»)? A che pro notare che gli Unleashed, in una discografia costellata da inni a Odino e Thor e protesa verso il Ragnarok, in un paio di canzoni si ‘secolarizzano’ e citano l’Unione Europea e le Nazioni Unite? E che rilievo attribuire al fatto che il grindcore, i cui testi nel migliore dei casi traggono ispirazione dai manuali di anatomia patologica, si scaglino occasionalmente contro i capitalisti «controlling the rules of unequal trade», come fa l’omonimo brano dei Sublime Cadaveric Decomposition? Che senso avrebbe, per un sociologo del diritto, notare che le parole «all treaties failed thru time», che compaiono in All That Remains dei Malevolent Creation, esprimono lo stesso concetto su cui Albert Einstein e Ashley Montagu concordavano mentre discutevano delle garanzie di un uso pacifico dell’energia atomica?

7. I singoli casi, insomma, lasciano il tempo che trovano. Nelle centinaia di migliaia di album pubblicati nell’arco di qualche decennio sarebbe facile rinvenire qualunque cosa, compresa una menzione della suddetta Love Boat. Tra l’altro, gran parte di questa produzione è oscura ai più, tanto che sarebbe lecito domandarsi se sia tutta ascrivibile al pop, cioè popular: l’offesa peggiore nel metal, quella di essersi ‘venduti’, ha colpito gruppi quasi sconosciuti a chi non frequenta il genere. Ciò non vuol dire che non esista un underground realmente tale, da tenere distinto da un underground legato al mainstream, un po’ come [qui il tono della voce si fa didascalico (N.d.R.)] alcuni acquiferi sotterranei sono oggetto del progetto di codificazione licenziato dalla Commissione del diritto internazionale nel 2008, mentre altri, connessi a un più ampio sistema idrologico, sono governati dalla Convenzione sui corsi d’acqua del 1997. Peraltro, il rapporto tra l’estensione della comunità dei creatori di un certo tipo di musica e quella della comunità dei suoi fruitori è variabile e ciò può tradursi in un diverso grado di (dis)allineamento tra creatori e fruitori, per cui non sempre «il modo in cui un fenomeno viene descritto attraverso [il pop] può dirci molto sul modo in cui lo stesso viene letto dai [suoi] fruitori». A sapere, poi, cosa passa per la testa di chi compone e di chi ascolta… Se solo gli album esibissero l’etichetta «professorial warning: legal content»! Tipper Gore, dove sei?

8. Il giurista potrebbe provare un approccio dottrinale invece di sottoporsi al supplizio di estese indagini sociologiche, che rischiano peraltro di essere fatali in sede di ASN. In tal caso, un uso rigoroso delle indicazioni ex art. 31(1) della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati sembrerebbe imporsi. Le copertine degli album potrebbero in linea di principio offrire un ausilio interpretativo contestuale, ma non pare che immagini di foreste e fiordi siano sufficienti per legare il black metal al diritto internazionale dell’ambiente (per dire: il fatto che Fenriz sia amico dei boschi e degli amici dei boschi, come Mikael Ohlson, il naturalista che ha firmato la copertina di Arctic Thunder dei Darkthrone, non dice del black metal più di quanto il veganesimo di Angela Gossow, ex vocalist degli Arch Enemy, riveli del death metal). La matrice culturale del genere è – anche limitandosi alla scena scandinava degli anni ’90 – variegata: la celebrazione della natura potente e incontaminata sembra muoversi tra un ripiegamento misantropico e nichilista (fiat mundus et pereant homines) e un identitarismo nazionalista, ruraleggiante e trascendentale come rimedio alla decadenza spirituale della civiltà cristiana. A occhio e croce (rovesciata), più che a Greta Thunberg siamo vicini a Wilhelm Heinrich Riehl e al suo amalgama di conservazionismo e conservatorismo: «Una nazione senza un cospicuo patrimonio forestale merita la stessa considerazione di una nazione senza una costa adeguata. Dobbiamo preservare la foresta, non solo perché le nostre stufe non restino fredde in inverno, ma anche perché le pulsazioni della vita popolare continuino calorosamente e allegramente, affinché la Germania rimanga tedesca». Non proprio un discorso da porre in epigrafe al rapporto tedesco sugli impegni REDD+!  La prima frase, per inciso, suona vagamente come un capovolgimento della celebre massima di Vattel sull’eguale umanità di nani e giganti. Del resto, per Riehl la deplorevole situazione era conseguenza della Guerra dei trent’anni, quella della Pace di Vestfalia… aiuto, il diritto internazionale spunta proprio dappertutto!

9. Tenere accademicamente insieme diritto internazionale e musica non è per niente semplice. O si tratta solo di un divertissement? Se è così, allora vai coi trivia! In quale occasione l’hard rock fu usato per evitare di violare un principio cardine delle relazioni diplomatiche? Durante l’operazione Nifty Package, nel corso della quale gli USA costrinsero alla resa Manuel Noriega nel rispetto dell’inviolabilità della nunziatura apostolica in cui s’era rifugiato. Quale celebre internazionalista – noto più come diplomatico che come docente – è citato in una canzone di un gruppo prog-metalsvedese? Hans Blix (cfr. America dei Pain of Salvation). Quale proto-internazionalista underground (ma non troppo) è citata da una band underground (ma non troppo) avente la stessa nazionalità (ma non troppo)? [Qui il nastro è danneggiato, non è possibile comprendere la risposta (N.d.R.)] Il figlio di quale celebre internazionalista è stato chitarrista di alcune band metal? Martti Koskenniemi, padre di Lauri. Il gioco riesce bene in tutte le manifestazioni della pop culture.

10. C’è, forse, un senso più profondo nel fatto che l’internazionalista giunge a rispecchiarsi nella cultura pop. Quel che vi nota potrebbe essere indicativo di ciò che il suo Sistema 1 – per dirla con Hanneman… pardon… Khaneman! – ritiene rilevante nella sfera del diritto internazionale. I brani che ci colpiscono sono quelli che parlano di guerre, trattati, organizzazioni internazionali, tutela dell’ambiente e dei diritti umani. Ma il diritto internazionale non è solo questo. Perché, per esempio, non interessarsi anche del rap che esalta il possesso e l’uso delle armi di piccolo calibro? Dopotutto, in materia esistono un programma d’azione dell’UNODA e un protocollo. Il punto è che anche nel diritto internazionale c’è il pop – i temi che troviamo in tutti i manuali – e c’è l’underground (quel che sfugge al radar dei non specialisti o si è rincantucciato in un angolino dei nostri cervelli). Che non sia questo un possibile tema di ricerca?

Fuori bobina: il merito del titolo (e non solo) è da riconoscersi a un ‘high ranking extropian’.

Tommaso Ferrario (Università di Pavia)*

1. La degiurisdizionalizzazione della materia familiare negli ordinamenti nazionali

La risoluzione stragiudiziale delle controversie, inizialmente promossa dal legislatore europeo nella materia civile e commerciale (vedasi la direttiva 2008/52/CE), nell’ultimo decennio è stata gradualmente estesa dagli ordinamenti nazionali anche alla materia familiare quale «terreno privilegiato e d’elezione» (Honorati, Bernasconi, p. 27).

L’art. 12 del d. l. n. 132/2014 (convertito con modificazioni dalla l. 10 novembre 2014, n. 162) ha introdotto nell’ordinamento italiano la possibilità di presentarsi innanzi all’ufficiale dello stato civile per la separazione, la richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Lo stesso decreto-legge disciplina, all’art. 6, la convenzione di negoziazione assistita da avvocati.

Dal 2015, il Código civil spagnolo prevede la possibilità per i coniugi di regolare gli effetti del proprio divorzio sottoscrivendo un accordo innanzi al secretario judicial o al notaio (anche rispetto a  questo istituto peraltro era stata proposta domanda di rinvio pregiudiziale, poi cancellata dal ruolo con ordinanza della Corte).

Con la loi n. 2016-1547, una forma di divorzio consensuale che prevede l’intervento degli avvocati di ciascuna parte ed il deposito di un accordo presso un notaio è stata introdotta nel Code civil francese (art. 229-1 – 229-4).

In Portogallo è invece previsto il divórcio por mútuo consentimento da formalizzarsi innanzi alla conservatória do registo civil secondo quanto disposto dall’art. 1773 del Código civil.

La risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia familiare è stata introdotta anche in Danimarca, Grecia, Estonia, Lettonia, Lituania, Romania e Slovenia.

Diversamente, nell’ordinamento tedesco, lo scioglimento del vincolo matrimoniale è rimasto di competenza dell’autorità giudiziaria e la giurisprudenza si è anche pronunciata in senso negativo rispetto al riconoscimento dei divorzi privati (da ultimo si veda KG Berlin, Beschluss vom 14.05.2024 relativa allo scioglimento del vincolo matrimoniale definito innanzi a un tribunale rabbinico con la consegna, da parte del marito e con accettazione della moglie, di un certificato di divorzio).

Le procedure extragiudiziali di divorzio menzionate si differenziano per il tipo di autorità coinvolte e per il ruolo di queste nella formalizzazione dell’accordo, per la possibilità che l’accordo stesso venga concluso con l’assistenza di un legale, per la facoltà di sottoscriverli in presenza di figli minori e per le condizioni da soddisfare affinché gli accordi raggiunti possano poi essere considerati vincolanti (per una ricognizione comparatistica Bianchi et. al., p. 112 ss.; Lazić, Pretelli, p. 160 ss.; Corneloupin Corneloup et al.,p. 589 ss.; nonché le informazioni ricavabili da questo portale).

Tali procedure devono essere tenute ben distinte dai divorzi pronunciati secondo norme religiose senza l’intervento o il controllo di un’autorità pubblica, che la Corte di giustizia ha escluso dall’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles II-bis (sentenza Sahyouni, Causa C-372/16, punto 42).

Anche il regolamento Bruxelles II-ter, con il considerando 14, preclude la libera circolazione dei divorzi «meramente privati» ossia risultanti dal semplice accordo dei coniugi senza la partecipazione di alcuna autorità o da decisioni rese da tribunali religiosi non equiparati alle corti statali.

2. L’inclusione dei divorzi privati nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles II-ter …

È in tale contesto che il legislatore europeo ha preso atto del fenomeno della degiurisdizionalizzazione della materia familiare novellando il regolamento Bruxelles II-bis e includendo, in occasione della sua rifusione, i divorzi privati.

Il già menzionato considerando 14 specifica che deve essere qualificato come decisione «qualsiasi accordo approvato dall’autorità giurisdizionale a seguito di un esame di merito effettuato conformemente al diritto e alle procedure nazionali». Lo stesso considerando 14 precisa che sono sottoposti alle apposite disposizioni previste dal regolamento per gli atti pubblici e gli accordi «gli altri accordi che producono effetti giuridici vincolanti nello Stato membro d’origine a seguito dell’intervento formale di un’autorità pubblica o di un’altra autorità a tal fine comunicata alla Commissione da uno Stato membro». Vengono infine in rilievo «gli accordi che non sono né una decisione né un atto pubblico, ma che sono stati registrati da un’autorità pubblica a tal fine competente».

Ne consegue che, se considerati «decisioni» i divorzi privati circolano secondo il regime ordinario delle sentenze previsto dagli art. 30 ss.; se considerati, invece, come «atti pubblici» saranno soggetti alla specifica disciplina degli atti pubblici di cui agli art. 64 e ss., regime esteso anche a quei documenti qualificabili come «accordi».

Si è così segnato il passaggio dal metodo conflittuale, in virtù del quale i divorzi privati circolano in quanto validi per la legge applicabile individuata dalle pertinenti norme di conflitto (Corneloupin Corneloup et al., p. 596), al metodo del riconoscimento che, salvo condizioni ostative (ad esempio il limite dell’ordine pubblico), implica il recepimento automatico nell’ordinamento del foro del provvedimento straniero (Marchioro, p. 4).

Tale cambiamento ha contribuito, anche con riferimento alle vicende patologiche dei rapporti matrimoniali, alla soddisfazione delle esigenze di certezza e continuità che la circolazione degli status personali e familiari pone (su cui, Salerno).

3. … e del regolamento Bruxelles II-bis

La Corte di giustizia in Senatsverwaltung für Inneres und Sport (Causa C-646/20), ha poi ricompreso i divorzi privati anche nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles II-bis.

In tale caso, il giudice del rinvio domandava se lo scioglimento del vincolo matrimoniale formalizzato ai sensi dell’art. 12 d. l. n. 132/2014 costituisse «una decisione di divorzio» o se esso dovesse considerarsi un atto pubblico o un accordo sottoposto all’art. 46.

Ribadita la necessità di un’interpretazione autonoma e uniforme e richiamandosi a quanto già statuito in Sahyouni, la Corte di giustizia si è soffermata sul grado di controllo che l’ufficiale di stato civile deve poter esercitare affinché un atto di divorzio possa essere qualificato come decisione.

L’elemento «caratteristico» della nozione di decisione è stato quindi rinvenuto nella circostanza che l’autorità pubblica esamini tanto «le condizioni del divorzio alla luce del diritto nazionale» quanto «l’effettività [e la] validità del consenso dei coniugi a divorziare» (punto 54).

Questi stessi elementi costituiscono il criterio dell’«esame di merito» che il legislatore ha voluto – «in un’ottica di continuità» –  inserire nel considerando 14 del regolamento Bruxelles II-ter (punti 58-60).

In particolare, la Corte di giustizia ha rilevato che l’ufficiale dello stato civile italiano riceve «personalmente e per due volte, in un intervallo di almeno trenta giorni, le dichiarazioni di ciascun coniuge», verifica che l’«accordo riguardi unicamente lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio» e non autorizza a pronunciare il divorzio nel caso in cui le condizioni dell’art. 12 d. l. 132/2014 non siano soddisfatte (punti 64, 65 e 66).

Sussistendo tali caratteristiche i divorzi pronunciati dall’ufficiale di stato civile sono stati ricondotti nella nozione di decisione ai fini dell’art. 21 par. 1 regolamento Bruxelles II-bis (punto 67).

4. La qualificazione dei divorzi privati secondo il criterio dell’«esame di merito» …

L’efficacia transfrontaliera dei divorzi privati pone quindi un problema di qualificazione di che cosa rientri nella nozione di decisione  (Lazić, Pretelli, p. 164; Honorati, Bernasconi, p. 33; Mantovani).  

La rilevanza pratica di tale problema riguarda soprattutto il regolamento Bruxelles II-ter, posto che ai sensi dell’art. 46 regolamento Bruxelles II-bis, il riconoscimento e l’esecuzione degli atti pubblici e degli accordi «aventi efficacia esecutiva» avviene alle «stesse condizioni previste per le decisioni».

Lungi dall’essere meramente formale, rispetto al regolamento Bruxelles II-ter, tale questione è funzionale alla selezione delle pertinenti norme sul riconoscimento come emerge da un esame dello specifico regime di circolazione volutamente introdotto dal legislatore agli art. 64 – 68 per gli atti pubblici e gli accordi.

Pur trattandosi di regole che solo in parte si discostano dal regime previsto per la circolazione delle decisioni agli art. 30 e ss., sussistono comunque alcune differenze, tra cui quelle relative ai certificati che devono accompagnare gli atti pubblici e gli accordi suscettibili di riconoscimento (art. 66 e 67).

Oltre all’utilizzo di formulari diversi da quelli previsti per le decisioni, l’art. 66 prescrive che l’autorità designata al rilascio del certificato – la cui mancata produzione, si noti, non permette il riconoscimento o l’esecuzione in un altro Stato membro – effettui un controllo (i) sulla sussistenza della competenza, ai sensi del capo II, dello «Stato membro che ha autorizzato l’autorità pubblica o altra autorità a redigere formalmente o registrare l’atto pubblico o a registrare l’accordo», (ii) sul fatto che lo stesso accordo o atto produca «effetti giuridici vincolanti», (iii) sul fatto che, nel caso in cui esso coinvolga la materia della responsabilità genitoriale, l’accordo o atto abbia efficacia esecutiva nello Stato membro di origine e (iv) il suo contenuto sia conforme all’interesse del minore.

Lo stesso certificato può, ai sensi dell’art. 67, essere oggetto non soltanto di una «rettifica», come già previsto per le decisioni in caso di errori materiali, ma anche di «revoca» da parte dell’autorità designata al suo rilascio e quindi sottoposto a una forma di controllo successivo sulla effettiva sussistenza delle condizioni poste dall’art. 66.

Tutto ciò non è previsto per i certificati relativi alle decisioni il cui rilascio ha luogo, ai sensi dell’art. 36 e 37, senza alcun esame né preventivo né successivo.

Il legislatore ha quindi voluto derogare al regime generale sul riconoscimento delle decisioni, prevedendo requisiti specifici per il rilascio dei certificati affinché venga esercitato, nello stato di origine, un controllo sulle garanzie necessarie alla fiducia reciproca (Corneloup,in Corneloup et al., p. 621 e 622) esul rispetto delle «condizioni minime» per la circolazione dei divorzi privati come atti pubblici o come accordi (Honorati, Bernasconi, p. 45). E ciò anche nella prospettiva del possibile coinvolgimento di soggetti minori.

È dunque evidente l’importanza di una quanto più precisa delimitazione tra i divorzi privati riconducibili alla categoria delle decisioni da una parte o a quella degli atti pubblici e degli accordi dall’altra.

Tale esigenza non può dirsi soddisfatta dal criterio dell’«esame di merito» di cui al considerando 14, se applicato come in Senatsverwaltung für Inneres und Sport, e cioè senza tenere conto delle caratteristiche che connotano i procedimenti di divorzio nelle legislazioni nazionali.

La decisione della Corte resa in Senatsverwaltung für Inneres und Sport implica che divorzi privati definiti nell’ambito di procedure nelle quali i poteri delle autorità coinvolte sono significativamente diversi siano in ogni caso riconosciuti e circolino come decisioni (Bargelli, p. 48; Budzikiewicz et al., pp. 77, 78).

Si pensi, ad esempio, all’ordinamento portoghese dove l’autorità competente deve verificare che l’accordo non pregiudichi gli interessi di una delle parti e quelli di eventuali minori coinvolti, disponendo, in caso contrario, il rigetto dell’istanza con rimessione al tribunale competente (art. 1773, 1776 e 1778 Código civil).

Un’ ipotesi simile di esercizio di «poteri (quasi) giudiziari» è prevista per il divorzio privato spagnolo ai sensi dell’art. 87 e 90, Código civil (Gandía Sellens et. al, in Viarengo, Villata, p. 170).

Tale impostazione, invece, non trova riscontro nell’art. 12 del nostro d. l. 132/2014.

La Corte di giustizia nell’interpretare il criterio dell’esame di merito ha infatti avallato una nozione piuttosto ampia di decisione facendovi rientrare provvedimenti risultanti da una procedura che, contrariamente a quanto dalla stessa rilevato, non prevede un momento in cui l’ufficiale di stato civile italiano valuti effettivamente la capacità di discernimento e l’assenza di vizi sul consenso o il contenuto dell’accordo (Bargelli, p. 46 ss.; Bernasconi, p. 340).

Una qualificazione in questi termini esclude l’operatività della specifica disciplina prevista dal legislatore europeo per la certificazione e la circolazione dei divorzi privati come atti pubblici o accordi.

Tale più rigoroso regime è quindi reso inoperante, posto che, ad eccezione delle procedure come quella portoghese e spagnola, forme di intervento con poteri perlomeno dichiarativi ed equiparabili a quelli dell’ufficiale di stato civile italiano sono riscontrabili in tutti procedimenti extragiudiziali di divorzio comunque celebrati innanzi ad una autorità pubblica (Bargelli, p. 48; Budzikiewicz et al., pp. 77, 78).

Nel quadro descritto, nemmeno la qualificazione della nozione – strettamente correlata a quella di decisione –  di autorità giurisdizionale aiuta a fare chiarezza.  

Pur rilevante per altri strumenti di diritto internazionale privato uniforme ed essendo stata oggetto di diversi interventi da parte della Corte di giustizia (tra cui Causa C-80/19, EE, punto 51) si riscontra sul punto una certa discordanza che ne rende difficile un’interpretazione oltre l’ambito di applicazione dei singoli regolamenti.

Il problema si pone in particolare per quei divorzi conclusi innanzi ai notai che intervengono in molte delle procedure tra cui quella francese, spagnola, romena, greca e slovena.

Benché il considerando 14 prospetti una qualificazione come «autorità giurisdizionali», il regolamento Bruxelles II-ter non prevede espressamente ipotesi in cui i notai possano esercitare funzioni giudiziarie.

Allo stesso tempo, è sempre il considerando 14 a proporne una qualificazione come «autorità pubbliche» quando, «nell’esercizio della libera professione», siano chiamati a registrare un accordo (come messo in luce da Wilderspin, p. 405).

La questione della delimitazione tra la categoria delle decisioni e quella degli atti pubblici e degli accordi è quindi sostanzialmente rimessa al criterio dell’«esame di merito».

5. … e il coordinamento con altri strumenti di diritto internazionale privato uniforme

La qualificazione dei divorzi privati va considerata anche nella prospettiva del coordinamento con altri regolamenti in materia di diritto internazionale privato che disciplinano le questioni diverse dallo scioglimento del vincolo matrimoniale e che possono essere oggetto degli accordi di divorzio.

La materia matrimoniale nonché la circolazione dei provvedimenti relativi a tale ambito, si caratterizzano per l’applicazione di una pluralità di disposizioni recate da strumenti di diritto internazionale privato diversi.  

Ad esempio, l’esclusione dai regolamenti Bruxelles II-bis e II-ter della materia delle obbligazioni alimentari implica che il riconoscimento della parte di accordo contenente le determinazioni su tali questioni sia sottoposta al regolamento n. 4/2009.

La dottrina ha rilevato che, se formalizzato innanzi all’ufficiale di stato civile (un pubblico ufficiale), l’accordo sugli obblighi alimentari è qualificabile come «atto pubblico» ai sensi dell’art. 48, regolamento n. 4/2009 (Bargelli, p. 47).

Ma la riconduzione alla categoria delle decisioni delle questioni relative al vincolo matrimoniale comporta che la qualificazione del medesimo accordo di divorzio possa divergere a seconda che venga considerato dalla prospettiva del regolamento Bruxelles II-bis e/o II-ter o da quella del regolamento n. 4/2009 (Bargelli, p. 47, 48).

Considerazioni analoghe potrebbero valere anche per le determinazioni riferibili all’ambito di applicazione del regolamento n. 2016/1103 in materia di regimi patrimoniali tra coniugi (Wilderspin, p. 402).

Nell’adottare la nozione di decisione la Corte di giustizia non ha quindi tenuto conto delle potenziali incoerenze derivanti dalla frammentazione che caratterizza la disciplina internazionalprivatistica del divorzio. 

6. L’applicazione del criterio dell’«esame di merito» alla proposta di regolamento in materia di filiazione

Sempre in una prospettiva sistematica, ci si potrebbe quindi chiedere se il criterio del «controllo di merito» possa essere esteso ad altri ambiti.

La questione è stata discussa rispetto alla proposta di regolamento in materia di filiazione che qui interessa stante la sua rilevanza per la tematica della circolazione degli status (Biagioni, p. 96).

L’applicazione del criterio in esame parrebbe essere legittimata dall’interpretazione autonoma e uniforme del diritto internazionale privato europeo: ciò, a fronte del controllo esercitato dagli ufficiali di stato civile prima di registrare e rilasciare documenti di attestazione dello status filiationis, ne implicherebbe il riconoscimento come «decisioni giudiziarie di filiazione» ai sensi degli art. 24 ss. della proposta (Budzikiewicz et al., p. 16).

Tale esito rischia di creare incertezze e, come per i divorzi privati, attenuare le distinzioni introdotte dal legislatore nella proposta di regolamento quanto al riconoscimento delle decisioni e degli «atti pubblici aventi effetti giuridici vincolanti», all’accettazione degli atti pubblici «privi di effetti giuridici vincolanti» o alla circolazione in virtù del certificato europeo di filiazione (Budzikiewicz et al., pp. 77, 78).

7. Conclusioni

 In conclusione,è possibile osservare come dinanzi al fenomeno della degiurisdizionalizzazione della materia familiare il legislatore dell’Unione e la Corte di giustizia abbiano voluto – in linea con le decisioni rese in Coman (C‑673/16) ePancharevo (C-490/20)– rafforzare la continuità e l’unità degli status del cittadino dell’Unione nello spazio giudiziario europeo (Jiménez Blanco, p. 563).

In questa prospettiva, dunque, gli interventi in materia di divorzi privati devono essere valutati positivamente.

Altrettanto non può dirsi rispetto alla scelta di attribuire portata dirimente nella qualificazione dei divorzi privati al criterio dell’«esame di merito» come interpretato dalla Corte di giustizia.

In particolare, l’assenza di una regola in base al quale distinguere con più precisione, anche alla luce delle peculiarità delle legislazioni interne, la categoria delle decisioni da quella degli atti pubblici e degli accordi mal si concilia con le innovazioni introdotte dal legislatore nel regolamento Bruxelles II-ter.

Nel coordinamento con altri strumenti di diritto internazionale privato, tale assenza enfatizza le incoerenze conseguenti alla già di per sé settoriale e frammentata regolamentazione delle diverse questioni oggetto di disciplina nei divorzi privati.

Infine, l’applicazione alla proposta di regolamento sulla filiazione del criterio dell’«esame di merito», conferma l’esigenza di una delimitazione più nitida tra le diverse categorie di provvedimenti a fronte della pluralità di regimi previsti per la circolazione delle decisioni e degli atti pubblici.

*The contribution presents part of the research undertaken under the PRIN 2022 project “Fluidity in family structures – International and EU law challenges on parentage matters” (prot. n. 2022FR5NNJ), financed by the Ministry of University and Research of the Italian Republic and by the European Union – Next Generation EU.

Anna Oriolo (Università degli Studi di Salerno)

Introduction

On 21 November 2024, Pre-Trial Chamber I of the International criminal Court (ICC) issued arrest warrants for war crimes and crimes against humanity allegedly committed on the territory of the State of Palestine, specifically in the Gaza Strip. The warrants name Israeli Prime Minister Benjamin Netanyahu and former Defense Minister Yoav Gallant, for, inter alia, starving civilians as a method of warfare, which constitutes a war crime under Article 8(2)(b)(xxv) of the ICC Statute.

The arrest warrants were kept confidential to protect the identities of victims and witnesses, but in the applications filed on 20 May 2024, the ICC Prosecutor sought to indict Netanyahu and Gallant as “two of those most responsible” for the alleged crimes, both as co-perpetrators and superiors under Articles 25 and 28 of the Rome Statute.

The Israeli-Palestinian crisis has also posed significant challenges to the International Court of Justice (ICJ), both in a contentious case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide in the Gaza Strip (South Africa v. Israel), which resulted in the issuance of three orders (on 26 January 2024, 28 March 2024, and 24 May 2024) imposing provisional measures, and in the Advisory Opinion of 19 July 2024, requested by the UN General Assembly on the Legal consequences of Israel’s policies and practices in the Occupied Palestinian Territories, including East Jerusalem.

The political and scholarly responses to the intervention of these two leading international courts have been remarkable inconsistent, raising significant concerns and prompting several reflections on the international protection of the right to food and the responsibility of States and individuals involved in the starvation of civilians, which are worth sharing.

Starvation of the Palestinian People as a “Manmade” Catastrophe

“On 9 October 2023, Israel announced its starvation campaign against Gaza”. This statement opens the Report of Michael Fakhri, United Nations Special Rapporteur on the Right to Food, presented to the UN General Assembly on 24 July 2024. The Report establishes the relationship between the right to food and the prevention of hunger, emphasizes the importance of Palestinian food sovereignty, and underscores starvation as a profound human rights violation. The Special Rapporteur also remarked, “Never in post-war history had a population been made to go hungry so quickly and so completely as was the case for the 2.3 million Palestinians living in Gaza”.

According to the Integrated Food Security Phase Classification (IPC) – a multilateral global initiative aimed at improving food security and analyzing global nutrition – the level of hunger reached in Gaza has reached phase 5, the highest level, signifying a catastrophe.

This worrying state of affairs was also underlined on 15 March 2024 by UN Secretary-General António Guterres, who warned, “1.1 million people in Gaza are facing catastrophic hunger – the highest number of people ever recorded – anywhere, anytime. This is an entirely manmade disaster”. EU High Representative Josep Borrell also addressed the disaster and famine in a statement on 24 March 2024, remarking “Gaza is already facing famine … Hunger cannot be used as a weapon of war. What we are seeing is not a natural hazard but a manmade disaster … The situation has gone beyond catastrophic”.

These considerations underscore that armed conflict, whether national or international, is one of the greatest threats to the enjoyment of the right to food, along with health emergencies and environmental hazards. However, unlike the latter two risk factors, armed conflicts are characterized by the fact that the starvation of civilians is not only a “physiological” consequence of hostilities, but is also “deliberately” and increasingly used as a method of warfare by warring parties. The Israeli-Palestinian conflict exemplifies this troubling dynamic and illustrates the intersection between the right of civilians to food, the use of starvation as a weapon of war, and the corresponding accountability of States and individuals for violations of human rights and international humanitarian law which, as noted above, has recently led to calls for both the ICJ and the ICC to address responsibility for violations of the right to food and other crimes committed in Gaza.

3. Individual Criminal Responsibility for Starvation of Civilians under ICC Arrest Warrants

The legal basis for the ICC’s jurisdiction over the situation in Palestine began with a declaration made on 1 January 2015, when the State of Palestine accepted the Court’s jurisdiction over crimes committed on Palestinian territory pursuant to Article 12(3) of the Rome Statute. On 22 May 2018, Palestine referred the situation to the ICC Prosecutor, requesting an investigation into crimes committed since 13 June 2014, with no fixed end date. In its decision on the territorial scope of its jurisdiction, Pre-Trial Chamber I ruled by a majority on 5 February 2021 that the ICC’s jurisdiction extends to the territories occupied by Israel since 1967, namely Gaza, the West Bank, and East Jerusalem.

As to the applicable law, international humanitarian law, particularly the 1977 Additional Protocols to the 1949 Geneva Conventions, explicitly prohibits the use of starvation as a method of warfare. Article 54 of Protocol I (for international armed conflicts) and Article 14 of Protocol II (for non-international armed conflicts) proscribe the deliberate destruction of food, crops, livestock, drinking water, and other essential goods necessary for the survival of the civilian population.

Similarly, Article 8(2)(b)(xxv) of the ICC Statute explicitly criminalizes the act of “intentionally using starvation of civilians as a method of warfare by depriving them of objects indispensable to their survival”, including food, water, fuel, and medicine, as well as intentionally obstructing humanitarian relief efforts as defined in the Geneva Conventions.

In addition, such acts may constitute crimes against humanity if they are part of a widespread or systematic attack directed against a civilian population (Article 7 of the ICC Statute), or even genocide if they are committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial, or religious group (Article 6 of the ICC Statute and Article II of the 1948 Genocide Convention).

As to starvation as a war crime outlined in the ICC arrest warrants of 21 November 2024, a potential issue could arise from the fact that Article 8(2) of the ICC Statute specifies that war crimes include “violations of the laws and customs applicable in international armed conflict” (i.e., between two or more States).

However, international criminal tribunals have attempted to address this issue through judicial interpretation, such as the Tadic test of the internationalization of conflicts, which treats internal armed conflicts as international if a State intervenes or controls one of the warring parties.

In order to overcome the limitation imposed by Article 8(2) of the ICC Statute, the ICC Office of the Prosecutor (OTP) argued that the alleged war crimes occurred within the context of both an international armed conflict between Israel and Palestine, and a non-international armed conflict between Israel and Hamas (along with other Palestinian armed groups), “running in parallel”. 

The OTP presented evidence, including interviews with survivors, eyewitness testimony, authenticated videos, photographs, satellite imagery, and statements by the alleged perpetrator group, to show that Israel deliberately and systematically deprived the civilian population in Gaza of indispensable goods for survival, thereby also highlighting the potential constitutive elements of genocide (the specific intent to destroy, or dolus specialis) and crimes against humanity (the systematic targeting of civilians).

Turning to the acts by which this war crime was committed, the Panel of Experts on International Law, convened to assist in the review of evidence and legal analysis for the requested arrest warrants, identified a number of actions that constitute starvation under Article 8(2) of the ICC Statute, including: the siege of Gaza and the closure of border crossings; arbitrary restrictions on the entry and distribution of essential goods; disruption of electricity and water supplies; severe restrictions on access to food, medicine, and fuel; attacks on facilities that produce food and clean water; attacks on civilians attempting to obtain relief supplies; and attacks on humanitarian workers and convoys delivering aid. Based on the Panel Report, the OTP argued that these actions were part of a coordinated plan to use starvation as a method of warfare in order to: (i) eliminate Hamas, (ii) secure the release of hostages held by Hamas, and (iii) collectively punish the civilian population of Gaza, which Israel “perceived as a threat”.

According to the Prosecutor, the effects of the use of starvation as a method of warfare, in combination with other attacks and collective punishment against the civilian population of Gaza, are “acute, visible, and widely known”. These effects have been confirmed by numerous witnesses interviewed by the OTP, including local and international medical professionals, and have resulted in malnutrition, dehydration, profound suffering, and an increasing number of deaths among the Palestinian population, particularly infants, children, and women.

The element of specific intent emphasized by the Prosecutor is crucial to the commission of the crime of genocide, as set forth in Article II(c) of the 1948 Genocide Convention, which prohibits “deliberately inflicting on the [protected] group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part”. Nevertheless, while genocide is not explicitly listed in the ICC Prosecutor’s application for arrest warrants in the case concerning the Palestinian situation, the notion of genocide appears directly in ICJ’s advisory and precautionary rulings concerning the Occupied Palestinian Territories, as discussed below.

4. ICJ Rulings on Israeli Responsibility for Starvation as Genocide

In its Application instituting proceedings against Israel, South Africa contended that at least some, if not all, of the acts committed by Israel in Gaza in the aftermath of the attack of 7 October 2023 fall within the provisions of the 1948 Genocide Convention and asked the ICJ to take urgent interim measures to prevent an acute worsening of the already “catastrophic” levels of hunger affecting Palestinians in Gaza (para. 142).

First, the Court concluded that it had prima facie jurisdiction to hear the case under Article IX of the Genocide Convention, which provides that all disputes between the parties concerning the interpretation, application, or fulfillment of the Convention shall be submitted to the ICJ.

Turning to the issue of starvation, the ICJ found a “plausible” risk of genocide against the Palestinian population in Gaza (Order of 26 January 2024, paras. 54, 66, 74) and deemed the adoption of provisional measures necessary to avoid “irreparable prejudice” (id., para. 74). Specifically, the ICJ’s orders required Israel, inter alia, to comply with its obligation to prevent genocide under the 1948 Convention, to ensure the provision of basic services and humanitarian assistance, including food, water and electricity, and to report to the ICJ on the measures taken.

In determining whether it had jurisdiction under Article 96 of the UN Charter and Article 65 of the ICJ Statute to issue an Advisory Opinion on Israel’s presence in the Occupied Palestinian Territories, the ICJ found that the question on which it is was requested to render an opinion was a “legal question” and that there were no compelling reasons for refusing the General Assembly’s request (paras. 22-50). In its Opinion, the ICJ found that all of Israel’s policies and practices, as well as its continued presence in the Occupied Palestinian Territory, are contrary to international law (paras. 103-243).

However, the Opinion does not explicitly refer to the right to food of the affected civilian population. Nevertheless, it is particularly relevant to our current analysis for two reasons.

First, the Advisory Opinion contains an interesting reference to the food sovereignty of the Palestinian people through its ruling on the exploitation of natural resources by the occupying power. Specifically, the Court found that Israel’s exploitation of natural resources in the Occupied Palestinian Territory violated its obligation to respect the Palestinian people’s right to permanent sovereignty over those resources (para. 133).

Second, the Advisory Opinion addressed the legal consequences of Israel’s internationally wrongful acts with respect to UN member States (paras. 280-283) and other nations (paras. 273-279). In particular, in view of the illegality of Israel’s continued presence in the Occupied Palestinian Territory and the nature and significance of the rights and obligations involved, the Court emphasized that “all States” are under an obligation to refrain from recognizing as legal the situation resulting from Israel’s unlawful presence (para. 279). States must also refrain from engaging in economic or commercial transactions with Israel in relation to the Occupied Palestinian Territory or parts thereof, as such activities could entrench its unlawful presence. Furthermore, States are required to avoid actions that imply recognition of Israel’s illegal presence, such as establishing or maintaining diplomatic missions in a manner that supports its claims, and to take measures to prevent trade or investment relations that contribute to the maintenance of this illegal situation (para. 278). Furthermore, in the Court’s Opinion, all States parties to the Fourth Geneva Convention have an obligation, in accordance with the Charter of the United Nations and international law, to ensure Israel’s compliance with international humanitarian law as set forth in the Convention (para. 279). This includes, as mentioned above, the prohibition to attack, destroy, remove or render useless objects and goods essential for the enjoyment of the right to food and, more generally, for the survival of the civilian population.

Concluding Remarks: International Courts as the “Conscience of Humanity”

States have reacted differently to the ICJ and ICC rulings, sometimes even changing their initial positions over time. The EU is a clear example of this dissonance in the international community.

In particular, on 18 September 2024, 12 out of 27 EU member states abstained and 2 even voted against the UN General Assembly resolution, which was generally in line with the ICJ’s Advisory Opinion.

Regarding the ICJ’s precautionary measures, in the European Council conclusions of 17 October 2024, EU leaders reaffirmed Israel’s right to defend itself and the EU’s commitment to Israel’s security and regional stability (para. 18), while deploring the unacceptable number of civilian casualties in Gaza and the West Bank, as well as the catastrophic levels of hunger and imminent risk of famine caused by the insufficient flow of aid to Gaza, recalling “the need to fully implement the International Court of Justice orders” (para. 22).

On the ICC arrest warrants, despite Josep Borrell’s declaration that ICC decisions “have to be respected and implemented” by member States, European leaders showed mixed reactions. These include Hungary’s explicit opposition to the Court’s decision, Germany’s dilemma over the appropriate response, Belgium’s “full” support of the ICC statutes, Italy’s “formal” respect of the obligation to cooperate with the Court while considering its decision “wrong”, and France’s initial position “in line with the ICC’s statutes” that was later undermined by its offer of immunity to Netanyahu from the ICC arrest warrant.

However, the ICC cannot proceed in absentia and requires the cooperation of States in arresting and surrendering suspects. To date, most of these suspects are heads of State or Government at large, including Russian President Vladimir Vladimirovich Putin, against whom the ICC issued an arrest warrant  on 7 March 2023.

In light of these considerations, what is the actual outcome of these international judicial decisions regarding starvation and other violations in Gaza?

In our view, the role of international judges in stigmatizing the crime of starvation is crucial to ensuring that war crimes and other catastrophic abuses that offend the “human conscience” are not justified in the name of raison d’État.

The legal obligation to enforce international rulings undoubtedly exerts pressure on most States, which may feel “legitimately” entitled to withdraw, reduce, or even “barter” their political support for the States involved (whether as the State responsible for the violations or as the State of nationality of the accused). This trend seems to be reflected, for example, in France’s backtracking on Netanyahu’s arrest warrant, which some commentators have suggested was aimed at securing a ceasefire between Israel and Lebanon. As a result, the risk of losing political consensus could become a motivating factor for the States involved not only to implement the judicial decisions, but also to address the underlying causes by putting an end to the violations complained of or, in some cases, by “directly” prosecuting the suspects in a fair and impartial manner. This approach is consistent with the principle of complementarity, which allows the ICC to exercise its jurisdiction only when national legal systems are unwilling or unable to “genuinely” conduct proceedings.

Therefore, despite the lack of unanimous consensus on the ICJ and ICC pronouncements examined, which risks undermining the effectiveness of international justice, we believe that these judicial decisions can contribute to the consolidation of the prosecution of intentional starvation as an international crime and, more broadly, to the fight against immunity for jus cogens violations. Indeed, the “legal” assessments entrusted to the world’s two highest courts are an indispensable tool to help States calibrate their “political” positions (and alliances) with regard to international crises, serious violations of international humanitarian law and human rights committed during armed conflicts against civilians, in this case, the Palestinian people in Gaza. From this perspective, by calling on States to respect international law and bring criminals to justice, the ICJ and ICC position themselves as the “conscience” of all humanity, affirming the “primacy of the raison d’humanité over raison d’État” (see Cancado Trindade, 2010), thereby legitimizing the removal of political and procedural barriers to the enforcement of international law.

Gianpaolo Maria Ruotolo (Università di Foggia)*

(segue)

3. Il diritto internazionale nel contesto heavy metal: una breve introduzione

Le rappresentazioni culturali del diritto, e del diritto internazionale in particolare, sono innumerevoli e variegate. Vanno da quelle scritte, pensate e fruite dai professionisti, come manuali, lavori scientifici, sentenze, a quelle che raccontano del diritto internazionale nei più diversi contesti culturali, come musica, fumetti, letteratura (va detto che i romanzi scritti da Philippe Sands sono del tutto particolari, poiché il loro Autore, prima di essere uno scrittore, è un internazionalista, che in essi narra storie familiari profondamente legate ad eventi storici in cui il diritto internazionale gioca un ruolo centrale), cinema (su quest’ultimo, anche per alcune considerazioni metodologiche più generali e anche molto critiche, v. Gradoni), e così via.

Ciò che cercherò di fare ora è capire se l’heavy metal, come genere musicale complessivamente inteso, prevede una rappresentazione del diritto internazionale in qualche modo “orientata”, cioè se ricostruisce quel fenomeno giuridico (o, più precisamente, alcuni dei suoi elementi fattuali) con l’intento di metterne in luce solo alcuni aspetti, positivi o negativi che siano.

Questa, lo so, non è certo una peculiarità della rappresentazione del fenomeno in ambito musicale, poiché approcci simili vengono utilizzati nei contesti più diversi: si pensi al caso della politica, con narrazioni parziali volte a promuovere il cambiamento di un certo contesto di potere o il suo mantenimento, come nel caso dei sovranismi.

Proverò quindi a capire se e soprattutto come un determinato approccio musicale possa influenzare il modo in cui certe questioni regolate dal diritto internazionale – e quindi indirettamente il diritto internazionale stesso – sono “narrate” nel contesto della musica estrema.

Ovviamente, il contesto sociale, culturale ed economico in cui un fenomeno nasce, cresce e si sviluppa ne influenzano in modo significativo le caratteristiche di fondo: qui basti ricordare che l’heavy metal nasce nel mondo occidentale, in particolare in quello anglosassone, e si caratterizza per la volontà di reagire all’autorità costituita (si ascoltino i britannici Judas Priest, Breaking the law, 1980), di esprimere il disagio di determinate classi sociali, in particolare quelle appartenenti alla classe operaia bianca, o di enfatizzare il potere, anche a fini parodistici o critici (si ascoltino i newyorkesi Anthrax, I am the law, 1986, brano ispirato al personaggio dei fumetti del Giudice Dredd).

Però, quando il genere si diffonde su tutto il pianeta e quindi diventa “globale” (e questo accade a partire dalla fine degli anni Ottanta del secolo scorso), e soprattutto quando arriva in aree socialmente e culturalmente molto diverse da quelle di origine, come l’Europa dell’Est, l’Africa, l’Asia o il Sud America, assume caratteristiche altre, che, sfruttandone l’atteggiamento di protesta, gli fanno assumere una funzione sociale alquanto diversa da quella dei contesti di origine.

Queste caratteristiche influenzeranno, come vedremo, il modo in cui vengono raccontati fatti giuridicamente rilevanti, e in particolare quelli di rilevanza internazionale.

Inoltre, il maggiore o minore successo di un genere musicale in un determinato ambito geopolitico è molto significativo: l’enorme popolarità dell’heavy metal – che è invece sempre rimasto un genere di nicchia in Occidente – in Paesi in via di sviluppo come India, Polonia, Bielorussia, Estonia e Lituania e in tutte le ex-repubbliche sovietiche, ma anche in molti Paesi del Medio Oriente (dove è peraltro spesso vietato), indica un desiderio di cambiamento sociale, di occidentalizzazione o una risposta/reazione alla globalizzazione (quest’ultimo, come vedremo, è un tema ricorrente di certo heavy metal brasiliano).

Devo ribadire che il mio approccio sarà casistico e trasversale ai “sottogeneri” del metal, poiché i limiti di questo lavoro non mi consentono di effettuare una suddivisione specifica basata su questi ultimi.

4. Il diritto internazionale nell’heavy metal: alcuni casi dal Global North

Ogni strumento sociale che miri a mantenere l’ordine e valorizzare lo status quo, come l’ordinamento internazionale, si caratterizza per una tendenza a reprimere il disordine: ciò diviene particolarmente evidente, nel caso del diritto internazionale, con il divieto generalizzato della minaccia e dell’uso della forza.

La musica heavy metal porta invece proprio il disordine in primo piano, rinvigorendolo e celebrandolo attraverso il suo suono. Contrariamente alle canzoni non-metal di cui ho parlato nella A Side, le quali in genere rifiutano la violenza associata alla guerra, molte band heavy metal, anche a causa delle caratteristiche musicali del genere, compongono infatti tracce che descrivono vividamente azioni militari: queste spesso ritraggono soldati impegnati in combattimenti, i quali mostrano coraggio e resilienza mentre operano dietro le linee nemiche o partecipano a contrattacchi, assedi militari, bombardamenti e manovre (Hill, Spracklen (eds), Heavy Fundametalisms: Music, Metal and Politic). Ora, mentre le rappresentazioni della guerra da parte di alcune band heavy metal, appunto, appaiono come tentativi di rappresentare e anche celebrare il caos e la distruzione senza esprimere al riguardo scetticismo o muovere critiche, altre adottano un approccio differente.

Gli Iron Maiden, band britannica tra i fondatori della c.d. New wave of british heavy metal, aprono sempre i loro concerti riproducendo la registrazione del discorso di Churchill del 4 giugno 1940:

We shall go on to the end, we shall fight in France, we shall fight on the seas and oceans, we shall fight with growing confidence and growing strength in the air, we shall defend our Island, whatever the cost may be, we shall fight on the beaches, we shall fight on the landing grounds, we shall fight in the fields and in the streets, we shall fight in the hills; we shall never surrender!

per poi eseguire diversi brani che affrontano temi legati al diritto internazionale, in particolare nel contesto dei conflitti armati e dei diritti umani, spesso esplorati attraverso narrazioni storiche.

Aces High (1984), ad esempio, narra le esperienze dei piloti della RAF durante la seconda guerra mondiale, sottolineando il costo psicologico e fisico della guerra e concentrandosi sul combattimento aereo, consapevole delle implicazioni giuridiche dei bombardamenti aerei e della necessità di protezione dei non combattenti.

There goes the siren that warns of the air raid

Then comes the sound of the guns sending flak

Out for the scramble, we’ve got to get airborne

Got to get up for the coming attack

Jump in the cockpit and start up the engines

Remove all the wheelblocks, there’s no time to waste

Gathering speed as we head down the runway

Got to get airborne before it’s too late

The Trooper (1983), ancora, trae ispirazione dalla Battaglia di Balaklava, un’azione militare intrapresa il 25 ottobre 1854 dalla cavalleria leggera britannica contro le forze russe durante la guerra di Crimea, che causò numerose vittime tra la cavalleria, e che fu celebrata anche nel poema di Alfred Tennyson The Charge of the Light Brigade (1854), pubblicato appena sei settimane dopo l’evento.

La canzone solleva interrogativi sulla condotta delle forze armate e sul rispetto dei principi di distinzione e di proporzionalità in guerra, che sono poi divenuti centrali grazie alle Convenzioni di Ginevra.

You’ll take my life, but I’ll take yours too
You’ll fire your musket, but I’ll run you through
So when you’re waiting for the next attack
You’d better stand, there’s no turning back

The bugle sounds, the charge begins
But on this battlefield, no one wins
The smell of acrid smoke and horses’ breath
As I plunge on into certain death

Run to the Hills (1982) affronta poi il tema dell’occupazione del Nord America e delle sue conseguenze sui nativi americani, con un approccio critico alla colonizzazione e alle violazioni dei diritti umani che l’hanno accompagnata.

White man came across the sea
He brought us pain and misery
He killed our tribes, he killed our creed
He took our game for his own need

We fought him hard, we fought him well
Out on the plains we gave him hell
But many came, too much for Cree
Oh, will we ever be set free?

Il diritto internazionale, come noto, si occupa dei diritti delle popolazioni indigene in documenti come la Dichiarazione delle Nazioni Unite sui diritti dei popoli indigeni; la narrazione di Run to the Hills ci aiuta a ricordare gli obblighi che gli Stati hanno oggi nei confronti delle comunità indigene, in particolare in termini di autodeterminazione e preservazione culturale.

Ancora più legata al diritto internazionale, in particolare al contesto dei conflitti armati e al diritto internazionale umanitario, è la musica della band svedese Sabaton, che tratta esclusivamente di temi storici e militari, al punto da aver aperto un canale YouTube, che narra proprio il contesto storico di ogni loro canzone. Ebbene, le canzoni dei Sabaton, che riflettono sulle esperienze dei soldati e sulle complessità giuridiche della guerra, possono fungere da lente attraverso cui esaminare le implicazioni del diritto internazionale umanitario (DIU).

Gli esempi potrebbero essere molti.

Per citarne uno, Christmas Truce (2021) è un toccante omaggio alla nota “tregua di Natale”, una serie di cessate il fuoco non ufficiali che si verificarono nei giorni intorno al Natale del 1914 in varie zone del fronte occidentale della prima guerra mondiale. Già la settimana prima di Natale, alcuni soldati delle truppe tedesche e britanniche di stanza su lati opposti del fronte iniziarono, andando contro la volontà dei rispettivi comandi e quindi degli Stati, a scambiarsi saluti e canti natalizi e attraversare le linee per portare regali ai soldati di stanza dall’altra parte. La vigilia di Natale e il giorno di Natale stesso, poi, un gran numero di soldati delle unità tedesche e britanniche (e, in misura minore, francesi) lasciarono spontaneamente le trincee per incontrarsi nella terra di nessuno per fraternizzare, scambiarsi cibo e doni, oltre a celebrare cerimonie religiose e funebri comuni per i caduti, e improvvisare addirittura partite di calcio.

Silence

Oh, I remember the silence

On a cold winter day

After many months on the battlefield

And we were used to the violence

Then all the cannons went silent

And the snow fell

Voices sang to me from no man’s land

And today we’re all brothers

Tonight we’re all friends

A moment of peace in a war that never ends

Today we’re all brothers

We drink and unite

Now Christmas has arrived and the snow turns the ground white

Hear carols from the trenches, we sing O holy night

Our guns laid to rest among snowflakes

A Christmas in the trenches, a Christmas on the front far from home

Come noto, il DIU è l’insieme di norme di diritto internazionale che mirano a limitare gli effetti dei conflitti armati; esso protegge principalmente le persone che non partecipano o non partecipano più alle ostilità e limita i mezzi e i metodi di guerra. Una sua parte importante è contenuta nelle quattro Convenzioni di Ginevra del 1949 che sono state sviluppate e integrate da due ulteriori accordi: i Protocolli aggiuntivi del 1977 relativi alla protezione delle vittime dei conflitti armati. Molte disposizioni del diritto internazionale umanitario sono ora accettate come diritto internazionale generale.

Anche la canzone Angel of Death (1986) degli Slayer, band di Los Angeles tra i fondatori del thrash-metal, contiene una provocatoria descrizione di questioni profondamente collegate al diritto internazionale umanitario e non solo, poiché narra con dovizia di dettagli le atrocità commesse dai nazisti durante la seconda guerra mondiale, con attenzione particolare agli esperimenti disumani condotti sui prigionieri da Josef Mengele ad Auschwitz, illustrandone vividamente i crimini di guerra e contro l’umanità:

Auschwitz, the meaning of pain

The way that I want you to die

Slow death, immense decay

Showers that cleanse you of your life

Forced in like cattle, you run

Stripped of your life’s worth

Human mice, for the Angel of Death

Four hundred thousand more to die

Pumped with fluid, inside your brain

Pressure in your skull begins pushing through your eyes

Burning flesh, drips away

Test of heat burns your skin, your mind starts to boil

Frigid cold, cracks your limbs

I crimini contro l’umanità e i crimini di guerra sono oggi entrambi contemplati nello Statuto della Corte Penale Internazionale (CPI), che definisce chiaramente entrambe le categorie agli art. 7 e 8. La differenza principale tra i due risiede nella loro natura e nelle circostanze in cui vengono commessi: mentre i primi, che non sono necessariamente legati a un conflitto armato, sono costituiti da attacchi estesi o sistematici contro una popolazione civile con la consapevolezza dell’attacco, e possono includere atti come l’omicidio, lo sterminio, la riduzione in schiavitù, la deportazione o il trasferimento forzato della popolazione, la prigionia o altre gravi forme di privazione della libertà personale in violazione di norme fondamentali di diritto internazionale, la tortura, lo stupro, la schiavitù sessuale, la prostituzione forzata, la gravidanza forzata, la sterilizzazione forzata o qualunque altra forma di violenza sessuale di analoga gravità, la persecuzione contro un gruppo o una collettività, la sparizione forzata di persone, l’apartheid, i secondi sono rappresentati da infrazioni gravi delle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949, che si sostanzino in omicidio volontario, tortura o trattamenti inumani, compresi gli esperimenti biologici, il cagionare volontariamente grandi sofferenze o gravi lesioni all’integrità fisica o alla salute, la vasta distruzione e appropriazione di beni non giustificata da necessità militari e compiuta illegalmente ed arbitrariamente, il costringere un prigioniero di guerra o altra persona protetta a prestare servizio nelle forze armate di una potenza nemica, il privare volontariamente un prigioniero di guerra o altra persona protetta del suo diritto ad un equo e regolare processo, la deportazione, il trasferimento o la detenzione illegali, la presa di ostaggi. Nella categoria rientrano poi anche le violazioni di altri obblighi, di diritto internazionale generale (l’elenco qui).

I Metallica, probabilmente la band heavy metal più famosa al mondo, nella loro One(1988, ispirata ad un romanzo del 1938, Johnny Got His Gun di Dalton Trumbo), raccontano la storia di un soldato della prima guerra mondiale che, ferito da una mina, perde gli arti e i sensi, rimanendo intrappolato nel suo corpo. Non solo i testi, ma anche la musica racconta il dramma di questo soldato, passando da una cupa riflessione sulla sua condizione a un potente crescendo che, mostrando non solo le ferite fisiche subite ma anche le cicatrici psicologiche che le accompagnano, trasmette all’ascoltatore l’intensità della angoscia del militare, sottolineando la brutalità della guerra, senza alcuna glorificazione del combattimento.

Darkness imprisoning me

All that I see

Absolute horror

I cannot live

I cannot die

Trapped in myself

Body my holding cell

Landmine has taken my sight

Taken my speech

Taken my hearing

Taken my arms

Taken my legs

Taken my soul

Left me with life in hell

Il diritto internazionale proibisce l’uso delle mine antiuomo attraverso la Convenzione sulla proibizione dell’uso, dello stoccaggio, della produzione e del trasferimento delle mine antiuomo e sulla loro distruzione, firmata a Ottawa nel 1997. La Convenzione, ad oggi ratificata da 156 Stati, impone una serie di obblighi volti a limitare le gravi conseguenze umanitarie e ambientali delle mine antiuomo, che continuano a causare vittime civili anche anni dopo la fine dei conflitti. Le mine antiuomo producono, infatti, un impatto indiscriminato, colpendo non solo i soldati ma anche i civili, in particolare donne e bambini, e ostacolano la ricostruzione delle società colpite dalla guerra. Tuttavia, non tutti i Paesi hanno aderito al trattato: ad esempio, gli Stati Uniti, pur avendo adottato politiche per limitare l’uso delle mine antiuomo, non hanno ratificato la Convenzione, mantenendo una posizione ambivalente riguardo all’uso delle mine in contesti specifici.

Anche Holy Wars… The Punishment Due (1990) dei Megadeth rappresenta un commento sulle complessità della guerra, qui nel contesto dei conflitti religiosi e, già nel titolo, racchiude l’ambivalenza della guerra santa e le conseguenze che derivano da tali conflitti. La canzone riflette le dimensioni storiche e psicologiche della guerra, in particolare il modo in cui la religione può essere manipolata per giustificare un atto di aggressione (qui la definizione adottata dall’Assemblea generale; il relativo crimine è punito dall’art. 5 dello Statuto della CPI). Come noto, il concetto di guerra santa è stato storicamente letto come una sanzione divina, come una forma di punizione o protezione. La narrazione contenuta nella canzone può essere utilizzate per illustrare le conseguenze devastanti che le ideologie religiose possono avere, riecheggiando i sentimenti sulle implicazioni umanitarie della guerra, dove la giustificazione degli interventi militari spesso porta ad abusi.

Brother will kill brother, spilling blood across the land
Killing for religion, something I don’t understand
Fools like me who cross the sea and come to foreign lands
Ask the sheep for their beliefs, ‘Do you kill on God’s command?’

A country that’s divided, surely will not stand
My past erased, no more disgrace, no foolish naïve stand
The end is near, it’s crystal clear, part of the master plan
Don’t look now to Israel, it might be your homeland

Holy wars

La canzone solleva anche la questione del rapporto tra libertà religiosa e sicurezza internazionale. Va detto che la prassi recente del Consiglio di sicurezza, almeno nel contesto del terrorismo internazionale, sembra leggere sempre più di frequente la religione, o almeno alcune sue visioni radicali – anche se non apertamente, e anzi spesso con una serie di clausole relative alla non attribuzione del terrorismo a nessuna religione o cultura, che, bisogna dirlo, suonano spesso come excusationes non petitae – come un elemento di rischio per la sicurezza internazionale, e quindi di minaccia alla pace (per un’analisi mi permetto di rinviare qui).

Mentre la libera espressione delle convinzioni rientra senza dubbio nel contesto della libertà religiosa internazionalmente tutelata, il fanatismo religioso, soprattutto nelle sue forme più radicali, potrebbe infatti non essere compatibile nemmeno con un’interpretazione ampia dei diritti fondamentali tutelati dal diritto internazionale: se, da un lato, la prassi più recente del Consiglio di sicurezza non legittima in alcun modo il legame tra terrorismo e religioni, dall’altro, ciò non pare valere per alcune forme estreme di espressione religiosa, che implicano la totale soppressione dei diritti altrui, in particolare del diritto alla vita. Va chiarito ciò non è applicabile sic et simplicter a una religione che limiti i diritti fondamentali così come sono concepiti nel contesto occidentale (si pensi, ad esempio, al rapporto di alcune religioni con la libertà delle donne), ma solo quando le forme di espressione, organizzazione e imposizione di un dato sentimento religioso abbiano un impatto negativo sul nocciolo duro dei diritti fondamentali, e in particolare sul diritto alla vita. In tali casi, è probabile che ci si trovi di fronte ad un esercizio abusivo della libertà religiosa, che, come è noto, si verifica quando un diritto viene esercitato dal suo titolare in modo manifestamente incompatibile o contrario allo scopo per cui è stato concepito e riconosciuto.

Passando al black metal, un sottogenere emerso in Norvegia nei primi anni ‘90 e tristemente famoso per i sanguinosi eventi che si sono verificati nel c.d. inner circle, esso è caratterizzato da ritmi veloci, uno stile vocale stridente, chitarre fortemente distorte suonate con la tecnica del c.d. tremolo picking, registrazioni lo-fi, strutture di canzoni non convenzionali, temi trasgressivi, sentimenti anti-establishment e un rapporto profondo con la natura e l’ambiente.

I fondamenti estetici e ideologici di questo genere possono essere giustapposti al diritto internazionale ambientale, e al più ampio impatto delle espressioni culturali sulla coscienza ambientale: uno dei dischi più influenti del genere è intitolato A blaze in the northern sky (Darkthrone, 1991), un’altra band norvegese porta il nome di Carpathian Forest, sulle copertine degli album black metal sono spesso raffigurati paesaggi idealizzati, con fotografie granulose scattate di notte che mostrano alberi e neve, come in Under a Funeral Moon dei Darkthrone (1993) o foto naturalistiche, come quella per l’album Frost degli Enslaved (1994), che mostra un fiordo avvolto nella nebbia.

L’approccio ultraconservatore del genere alla natura, rappresentato nei testi e nella sua iconografia, riflette un profondo legame con l’ambiente che è anche al centro delle attenzioni del diritto internazionale dell’ambiente, che adotta un approccio precauzionale volto a bilanciare gli interessi economici con la sostenibilità ecologica. Il genere può quindi servire come piattaforma per aumentare la consapevolezza sulle questioni ecologiche e la sua attenzione tematica sulla natura e la ribellione fornisce una lente unica attraverso cui esaminare la relazione tra espressioni culturali e diritto internazionale ambientale.

Più di recente, forti preoccupazioni ambientali ispirano la musica dei Gojira, band death metal francese che di recente ha raggiunto livelli di fama planetaria per aver suonato in occasione dell’apertura dei giochi olimpici parigini del 2024. In Amazonia (2021):

Burn

Another Gold mine is unveiled

The source of our sorrow

Learn

Embedded in these walls of green

Is the curse that we follow

There’s fire in the sky

You’re in the Amazon

The greatest miracle

Is burning to the ground

Ciò riflette anche una tendenza più ampia nel diritto internazionale ambientale, in cui le narrazioni culturali, ivi comprese quelle musicali, possono influenzare la percezione pubblica e l’elaborazione delle politiche sulle questioni ambientali.

Nel caso degli Orphaned Land, band israeliana, poi il delicatissimo e oggi particolarmente drammatico tema della convivenza israelo-palestinese viene affrontato, prima ancora che nei testi, anche e forse soprattutto nella musica: la band propone infatti un death metal con forti influenze orientali e folk sia arabe sia israeliane (elementi musicali mizrahi e maghrebini, arabi, turchi e altri mediorientali e nordafricani, con particolare influenza della musica ebraica yemenita e, nei loro primi anni, di quella marocchina, oltre che della musica sefardita e di altre sonorità mediterranee. Hanno inserito anche versioni metalizzate di vari piyyutim in tutti i loro album).

Nel videoclip di Like Orpehus la band racconta la convivenza israelo-palestinese attraverso la comune passione dei giovani di entrambi gli Stati per l’heavy metal:

And this life is the pain of being born

Man, child and woman all are one

I sing before you all

5. (segue): alcuni casi dal Global South

Come ho già detto, la musica heavy metal si è ormai evoluta in un fenomeno globale, con scene distinte che emergono in varie regioni, tra cui il Sud del mondo, dove l’approccio riflette i contesti culturali, sociali e politici locali, che differiscono significativamente da quelli delle zone di origine del genere, gli Stati occidentali.

Come vedremo da alcuni esempi, nel Global South l’heavy metal è infatti spesso servito come strumento di resistenza a regimi politici oppressivi e ingiustizie sociali: in Paesi come la Turchia, ad esempio, è stato un veicolo per esprimere dissenso contro l’autoritarismo e si è intrecciato con la ricerca di identità portata dalle sfide della democratizzazione, contribuendo all’articolazione di punti di vista culturali che hanno sfidato le narrazioni religiose e nazionaliste prevalenti.

È appena il caso di ribadire, poi, come l’espressione musicale sia condizionata dall’effettività dei diritti fondamentali: in questo senso la storia degli Acrassiscauda, la prima band metal irachena, è paradigmatica. Formatasi a Baghdad nel 2001, la band emerge come un significativo fenomeno culturale sullo sfondo della guerra e dei disordini sociali ed è protagonista del documentario Heavy Metal in Baghdad che ne ha raccontato lotte e aspirazioni e ha evidenziato la posizione unica dei musicisti metal iracheni all’interno della più ampia comunità heavy metal. Le esperienze della band riflettono infatti un più ampio ruolo della musica nelle zone di conflitto, in particolare quella medio-orientale, con riguardo alla quale è forse il caso di ricordare come, i talebani, durante il loro primo periodo al potere in Afghanistan (1996-2001) avessero proibito strumenti come il pianoforte, il flauto e il liuto, e l’ISIS, in Siria e Libia, abbia analogamente cercato di eradicare strumenti come il sassofono, la batteria e la tastiera, considerati “non islamici”.

Anche la band brasiliana Sepultura ha spesso affrontato temi di competenza del diritto internazionale, in particolare nel contesto della decolonizzazione, dei diritti dei popoli indigeni, dei diritti umani, delle preoccupazioni ambientali.

Ad esempio, il loro album Roots (1996) esplora le lotte dei popoli indigeni del Brasile e l’impatto del colonialismo.

Kaiowas (1993), poi,è un brano strumentale ispirato da una tribù indiana brasiliana che viveva nella foresta pluviale e, che stando alle note di copertina dell’album, “committed mass suicide as a protest against the Brazilian government… who took away their land and beliefs”. Il realtà la tribù, in una lettera inviata al Governo brasiliano per protestare contro l’adozione di un’ordinanza giurisdizionale che le imponeva di abbandonare le terre sulle quali era da sempre stanziata, dichiarava solo di esser pronta ad accettare la propria estinzione (la storia è anche narrata in un film del 2020, “My blood is red”).

L’impegno dei Sepultura verso le questioni ambientali è evidente anche in altri brani, come Territory (1993), che critica lo sfruttamento delle risorse naturali, il fenomeno dell’accaparramento del territorio e le conseguenze di tali azioni sulle comunità locali.

Unknown man
Speaks to the world
Sucking in your trust
A trap in every word

War for territory
War for territory

Il diritto internazionale affronta il fenomeno del land grabbing attraverso vari strumenti e meccanismi (v. Nino) volti a regolamentare l’acquisizione di terreni, proteggere i diritti umani e promuovere lo sviluppo sostenibile. Il fenomeno, spesso caratterizzato da acquisizioni di terreni su larga scala da parte di entità straniere o élite locali, ha sollevato infatti preoccupazioni in merito alle violazioni dei diritti umani e alla sostenibilità ambientale: l’accaparramento di terre spesso porta anche a pratiche agricole non sostenibili, con conseguente degrado ambientale e perdita di biodiversità.

Il diritto internazionale riconosce quindi la terra come una risorsa critica, che deve essere gestita in modo responsabile. Le Nazioni Unite hanno istituito meccanismi per monitorare e affrontare le violazioni dei diritti umani associate alle acquisizioni di terreni su larga scala e i treaty bodies documentato numerosi casi di violazioni dei diritti umani associate all’accaparramento di terreni, evidenziando la necessità di strumenti di protezione delle popolazioni vulnerabili.

Tuttavia le differenze di regolamentazione interna delle transazioni fondiarie possono facilitare o ostacolare l’accaparramento di terre. In molti Paesi in via di sviluppo, ad esempio, la scarsa tutela prevista per i piccoli proprietari terrieri, unita alla corruzione degli organi dello Stato, crea un ambiente favorevole all’accaparramento e allo sfruttamento.

Il tema del rapporto tra popolazione e territorio viene affrontato anche da un altro gruppo thrash metal brasiliano, i Tamuya Thrash Tribe, che addirittura intitolano uno dei loro brani con un principio di diritto internazionale come l’Uti Possidetis (2016).

Leave these lands

They still refuse

They want to die

With stupid pride

This war for territory

Will have to end

The kings agreed

To exchange our lands

We’ve been living here

For so many years

While they drink their wines

In golden glasses

But this is where we want to be

This is the land of the Guaranys

They should know this land was given to us

And freely we shall give to our heirs

Leave these lands

We still refuse

If we have to die

We’ll die with pride

Come noto, il principio dell’uti possidetis, chenasce nel contesto della decolonizzazione per la definizione dei confini statali, originariamente in America Latina, stabilisce che i gli Stati di nuova indipendenza ereditano i confini territoriali già fissati dalla madrepatria. Il principio, che mira a evitare conflitti e ad assicurare stabilità nelle relazioni tra nuovi Stati, è stato anche fortemente criticato per aver perpetuato confini artificiali, che non riflettono le realtà sociali e culturali dei popoli.

In Biotech is Godzilla (1993) i Sepultura affrontano ancora questioni ambientali facendo riferimento al Vertice di Rio del 1992:

Rio Summit, ‘92

Street people kidnapped, hid from view

‘To save the Earth’, our rulers met

Some had other secret plans

Strip-mine the Amazon

Of cells of life itself

Gold rush for genes is on

Natives get nothing

Come noto, il Summit di Rio, la Conferenza delle Nazioni Unite su Ambiente e Sviluppo, si è tenuto a Rio de Janeiro (Brasile) nel giugno 1992 e ha rappresentato una delle tappe fondamentali del processo di cooperazione ambientale internazionale. Ha coinvolto 172 governi, 108 capi di Stato e numerose organizzazioni non governative, e ha prodotto la Dichiarazione di Rio su ambiente e sviluppo, con la quale sono stati stabiliti alcuni principi chiave del diritto internazionale ambientale. Secondo la Dichiarazione, l’unico modo per raggiungere una crescita economica a lungo termine è garantire che essa sia indissolubilmente legata alla tutela ambientale. In particolare, il Principio 7 sottolinea come gli Stati abbiano responsabilità “comuni ma differenziate” nel processo di cooperazione verso la tutela e il ripristino degli ecosistemi, e il Principio 15 richiede l’uso di un approccio precauzionale nella tutela dell’ambiente.

L’Africa, come per ogni altro contesto, è troppo grande e frammentata per essere affrontata in maniera unitaria, anche quando si parla di heavy metal; quindi mi limiterò qui a qualche esempio: c’è da dire che proprio i brasiliani Sepultura sono una delle influenze più notevoli nella scena heavy metal africana, sotto la quale si è evoluta la scena locale.

La scena metal nigeriana ha visto l’ascesa di band come Blood Covenant e The Toads, che incorporano lingue e temi locali nella loro musica, affrontando temi come la corruzione, la disuguaglianza sociale e l’impatto del colonialismo.

Meritano qualche parola in più gli Arka’n Asrafokor, band del Togo che ha ottenuto riconoscimenti per la sua miscela unica di musica tradizionale togolese e metal. Il nome della band, che si traduce in “Il suono del popolo”, riflette il suo impegno nell’affrontare problemi sociali e di identità culturale attraverso la musica; anche il contenuto dei loro testi spesso ruota attorno a temi come la giustizia sociale, le lotte politiche e soprattutto l’importanza del patrimonio culturale tradizionale, come in Tears of the dead.

Passando velocemente al continente asiatico, e lasciando da parte Cina e Giappone, troviamo The Hu, un gruppo folk metal mongolo formatosi nel 2016 a Ulan Bator, che ha recentemente raggiunto fama mondiale e che fonde sonorità metal con quelle tradizionali mongole, di cui utilizza anche gli strumenti e la lingua: nei suoi brani (si ascolti ad esempio la loro Yuve Yuve Yu,“Il canto dell’eterno”, del 2019) il gruppo esprime con forza l’orgoglio delle proprie origini e la necessità di non subire passivamente l’influenza occidentale quindi focalizzando l’attenzione dell’ascoltatore sulla necessità di tutelare il patrimonio culturale delle popolazioni indigene.

6. Una (piccola) conclusione

L’indagine che sto conducendo mi pare suggerire come la musica heavy metal dimostri una frequentazione molto più assidua con le questioni di diritto internazionale rispetto alla musica pop non-metal, probabilmente a causa delle caratteristiche musicali del genere e del suo approccio cosmopolita.

Inoltre, credo che si possa evidenziare una differenza di approccio tra gli artisti del metallo di origine occidentale e gli altri. Si tratta, ovviamente, di una linea di tendenza, della quale possono essere tracciate eccezioni.

I primi, ad ogni modo, sembrano adottare, se complessivamente intesi, approcci in linea con interpretazioni “tradizionali” del diritto internazionale, visto come un insieme di regole sostanzialmente cristallizzate che dovrebbero essere essenzialmente applicate, piuttosto che modificate (Hegemonic International Law); le posizioni critiche espresse anche in questo contesto paiono però paiono mosse da intenti anch’essi egemoni, in qualche modo (v., ad es., i Megadeth di United Abominations del 2007).

Le band provenienti dai Paesi del Global South, invece, propongono una narrazione di reazione alle strutture di potere esistenti nel diritto internazionale, viste come volte a perpetuare le disuguaglianze storiche e contemporanee tra il Nord e il Sud del mondo. Per loro, quindi, il diritto internazionale non è un sistema neutrale di regole per la coesistenza tra Stati sovrani, in quanto storicamente plasmato da dinamiche coloniali che persistono ancora oggi.

Questa interpretazione mi pare più simile alle prospettive avanzate dalla dottrina contemporanea nota come Third World approaches to international law (TWAIL).

Questa scuola di pensiero critica, pur non essendo del tutto omogenea, costituisce, come noto, un movimento sia intellettuale che politico che interpreta il diritto internazionale come un meccanismo che perpetua lo sfruttamento del Terzo Mondo mantenendo la sua subordinazione alle potenze occidentali: gli studiosi affiliati al TWAIL, spesso indicati come TWAILers, mirano ad affrontare e riformare ciò che percepiscono come una dimensione oppressiva del diritto internazionale, rivisitandone i fondamenti coloniali.

È stato pure notato, però, che il movimento TWAIL stesso è stato significativamente influenzato da studiosi provenienti da Europa e Nord America, e che una parte sostanziale della dottrina con questo approccio origina e viene diffusa all’interno del Nord globale. In questo credo che si possa individuare una somiglianza con le correnti heavy metal provenienti dal Sud del mondo, che, come abbiamo visto, utilizzando un genere nato nel Nord del mondo, anglosassone, ma che poi si è diffuso nel Sud, recependone le istanze.

* Alcuni passaggi di questo lavoro sono stati esposti nel corso di due seminari che ho tenuto il 18 novembre 2024 nell’Università Roma Tre (ringrazio Giulio Bartolini per l’invito) e il 27 novembre 2024 nell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano (ringrazio Francesca Benatti e Giuseppe Portonera). Per l’idea di suddividere il testo in due “facciate”, come se fosse un vinile, sono debitore a Diego Mauri.

Gianpaolo Maria Ruotolo (Università di Foggia)*

1. Una premessa metodologica

Questa riflessione fa parte di una ricerca più ampia che sto conducendo sulle modalità con cui la cultura popolare (“pop culture”) narra il fenomeno giuridico, e il diritto internazionale in particolare. Il modo in cui un fenomeno viene raccontato nelle canzoni, nei fumetti, nelle serie televisive, nel cinema commerciale, coincide con quello in cui esso è visto dalla stragrande maggioranza delle persone, cioè come esso entra e rimane nell’immaginario collettivo. Il fenomeno giuridico, nei suoi molteplici aspetti, non ne è certo escluso: il modo in cui il diritto e i suoi operatori – Stati e loro organi, organizzazioni internazionali, ma anche professori universitari, studenti delle facoltà di giurisprudenza, avvocati, magistrati, forze di polizia – sono riflessi e illuminati dall’immaginario collettivo della pop culture coincide, infatti, con il modo in cui essi vengono percepiti dai non addetti ai lavori. E gli addetti ai lavori, dal canto loro, farebbero bene a esserne consapevoli.

Quanto a me, ho iniziato esaminando i modi in cui il diritto internazionale è narrato nei fumetti.

Poi mi sono in qualche modo reso conto che alcuni di questi modi presentano delle peculiarità anche per quanto riguarda alcuni generi musicali estremi, che conosco come ascoltatore e appassionato: sono quindi passato a indagare il modo in cui il diritto internazionale viene utilizzato nella musica heavy metal.

Pertanto, nella “A Side” di questo lavoro proverò ad evidenziare alcuni elementi del rapporto tra sottogeneri non-metal della musica pop e diritto internazionale, elementi che saranno poi utili per tracciare alcune peculiarità degli approcci heavy metal, per poi passare, nella “B Side”, a studiare il caso specifico dell’heavy metal con riferimento a gruppi che, per tematiche e modalità espressive, risultano di particolare interesse, perché trattano esplicitamente aspetti della vita degli Stati e degli individui regolati dal diritto internazionale.

Va detto pure che nell’ambito dell’analisi scientifica e accademica della musica heavy metal, i c.d. heavy metal studies (si vedano, tra gli altri, Wallach, Berger e Greene, o Brown e Spracklen), è quasi del tutto assente uno studio dei profili giuridici (per un’eccezione v. Hiebaum, “Law and Its Cultural Representations (with a Focus on Heavy Metal Studies)”), dal momento che i medesimi adottano generalmente approcci sociologici, psicologici, culturali, etno-musicologici o più strettamente musicologici. Con questo contributo cercherò quindi di offrire alcuni primi elementi per iniziare a colmare questa lacuna, soprattutto dal punto del diritto internazionale, e ovviamente in modo assolutamente parziale.

Va pure chiarito che un lavoro come quello che sto provando a condurre richiede l’ascolto di una enorme mole di materiale, che deve essere catalogato: l’approccio che ho seguito è stato quello di ascoltare il maggior numero possibile di brani, per raggiungere numeri che fossero idonei a provare a tracciare, qualora ve ne fosse, qualche trend. È impossibile in questo contesto, quindi, descrivere tutto il materiale che ho raccolto e classificato: mi limiterò a utilizzare i brani che mi sono sembrati particolarmente rappresentativi di alcuni approcci che band provenienti da specifici contesti geografico-culturali hanno adottato su questioni legate al diritto internazionale. Spero di poter fornire in futuro un resoconto completo del materiale che sto catalogando.

Infine chiarisco che ho deciso di limitare i miei riferimenti agli artisti che hanno avuto un minimo riscontro di pubblico, per evitare di dovermi addentrare in contesto troppo vasto e sfaccettato come quello underground.

2. Il diritto internazionale nella musica pop: alcuni esempi dall’afrobeat, dall’hip-hop, dal rock

A causa della sempre maggiore irrilevanza dei confini statali – e quindi dell’incapacità del diritto interno di regolare le relative fattispecie – il diritto internazionale (sia “pubblico” sia privato) è chiamato a disciplinare casi transnazionali di rilevanza musicale sotto innumerevoli profili.

Inoltre, come vedremo, il suo contenuto può essere descritto e a volte persino influenzato dalla musica.

In sintesi, potremmo parlare di diritto internazionale della musica e di diritto internazionale nella musica.

Per quanto riguarda il primo, di cui qui non mi occuperò, mi limito a ricordare che il diritto internazionale regola molti aspetti della musica. Per citarne solo alcuni, si pensi alla libertà di espressione che consente la creazione, al plagio, ai diritti degli autori, ai diritti degli sfruttatori e degli utilizzatori, soprattutto nel contesto delle cosiddette nuove tecnologie, alle questioni antitrust legate al rapporto tra operatori commerciali, a quelle legate alla musica dal vivo, in termini di circolazione e sicurezza.

Anche le organizzazioni internazionali hanno riconosciuto il ruolo fondamentale della musica pop anche nella prospettiva culturale: nel 2011 l’UNESCO ha proclamato il 30 aprile Giornata internazionale del jazz, sottolineandone la funzione di promozione di scambio interculturale e comprensione tra culture allo scopo di reciproca tolleranza; ha iscritto nella lista rappresentativa del patrimonio culturale immateriale dell’umanità, nel 2018, la musica reggae della Giamaica per “its contribution to the international discourse on issues of injustice, resistance, love and humanity” e, nel 2021, la rumba congolese per la sua capacità “to transmit the social and cultural values of the region and to promote intergenerational and social cohesion and solidarity”.

Per quanto riguarda il diritto internazionale nella musica, bisogna ricordare che il modo in cui un fenomeno viene descritto attraverso un medium popolare (“pop”), può dirci molto sul modo in cui lo stesso viene letto dai fruitori di quello specifico medium; inoltre, l’uso dei media pop può aiutare a descrivere alcuni fenomeni regolati dal diritto internazionale e a renderli comprensibili anche a chi non ha specifiche conoscenze, contribuendo così alla diffusione di concetti giuridici sia da una prospettiva didattica che da una più ampiamente divulgativa (la famigerata “terza missione”).

Inoltre, poiché la musica tocca profondamente l’essere umano, essa può rappresentare uno stimolo a riflettere sui temi di cui tratta e, quindi, accrescere la consapevolezza dell’ascoltatore nei loro confronti.

È (solo) in questo senso che in questo scritto ho fatto generalmente seguire all’esempio musicale una brevissima descrizione delle questioni di diritto internazionale che vi sono trattate.

E di esempi del genere ce ne sono a centinaia, in tutti i generi, specialmente in quelli che usano la forma canzone, o almeno hanno testi. Qui mi limiterò ad alcuni esempi non metal, con un approccio casistico, prima di passare al contesto heavy metal, nella B Side.

Fela Kuti (1938-1997) è stato un famoso e prolifico musicista nigeriano che, tra le altre cose, è stato il padre dell’afrobeat, un genere che fonde varie espressioni della musica tradizionale africana e afroamericana come funk, R&B e highlife, ed è diventato noto anche per il suo attivismo politico per i diritti umani e le lotte politiche contro il governo nigeriano.

In Beasts of no nation (1989), ha fortemente criticato il diritto di veto nel Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, definendolo “animal sense”:

E, come è ben noto, composizione e tecniche di voto del Consiglio di sicurezza, in particolare l’art. 27 della Carta delle Nazioni Unite, sono un tema ancora molto dibattuto tra i Membri dell’ONU e nella letteratura scientifica, anche in prospettiva di riforme.

Il figlio più giovane di Fela, Seun Kuti (1983-), come attivista politico ha promosso un movimento “for African people all over the world to rediscover themselves. To remember that the only thing that unites black people globally, the only thing we all have in common, is that we are from Africa”. Come musicista, nel 2014, nella sua canzone IMF, critica le istituzioni di Bretton Woods per la loro responsabilità nei confronti dei Paesi in via di sviluppo e dell’intero Sud del mondo:

You bring pain

You bring tears

You bring suffering

To my people

International Mother Fucker eh You bring pain

So much lying from the IMF

So much stealing from the IMF

So much killing from the IMF

Manipulation from the IMF

Intimidation from the IMF

Dem and their World Bank brothers

Anche nel diritto delle organizzazioni internazionali poteri, competenze e attività del FMI (cfr. Adinolfi) e della Banca Mondiale (cfr. Cafaro) sono criticati da parte della dottrina per discrezionalità e modalità di esercizio: “interactions with States in the Global South claim that the Fund remains quite captured by the politics of the Washington Consensus, and thus continues to play favorites while promoting or enforcing policies centered on fiscal consolidation on others” (C. Kennedy-Hernandez, in B. Momani, M. Hibben (a cura di), Oxford Handbook of the International Monetary Fund (OUP, Oxford, 2024, 658).

In Here comes the judge, il musicista reggae giamaicano Peter Tosh (1944-1987) immagina poi un processo in cui gli Stati coloniali e imperiali e i loro rappresentanti (Cristoforo Colombo, Francis Drake, Bartolomeo De Los Casos , Vasco De Gama, Alessandro Magno, John Hannon, James Grant, David Livingston, John Constantine, Henry Morgan, Marco Polo) vengono processati per le loro attività:

Silence in the court
The court is in session

You’re all brought here on

Count one: robbing and raping Africa
Count two: stealing black people out of Africa
Count three: brainwashing black people
Count four: holding black people in captivity for more than 300 years
Count five: killing over 50 million black people without a cause
Count six: teaching black people to hate themselves

Come è noto, il diritto all’autodeterminazione, originariamente previsto esclusivamente da norme pattizie, è oggi una regola imperativa del diritto internazionale generale e uno dei cardini dell’ordinamento internazionale contemporaneo. Anche se tale diritto non può essere certamente concepito come il prodotto di una sola e autosufficiente norma, esso è certamente nato nel contesto della decolonizzazione. Nelle parole di Antonio Cassese, l’autodeterminazione era infatti “perceived and relied upon as a legal right to decolonization”.

Nel brano Living like a refugee, i Refugee All-Stars of Sierra Leone, una band formata da un gruppo di rifugiati fuggiti in Guinea durante la guerra civile in Sierra Leone (1991-2002), attingono alle loro esperienze di vita per narrare le esperienze dei loro simili:

You left your country to seek refuge

In another man’s land

You will be confronted by strange dialects

And you will be fed with unusual diets

You’ve got to sleep in a tarpaulin house

Which is so hot

You’ve got to sleep on a tarpaulin mat

Which is so cold

Living like a refugee is not easy

Il diritto internazionale generale, come noto, non prevede un diritto soggettivo all’immigrazione, non obbliga cioè gli Stati a consentire l’ingresso di tutti gli stranieri sul proprio territorio, rimettendo la disciplina di tale materia alla competenza dell’ordinamento interno e, in assenza di particolari esigenze di protezione (si pensi, ad esempio, all’obbligo di tutela della vita umana in mare), richiede agli Stati di consentire l’attraversamento delle frontiere ai soli propri cittadini. Queste norme, che si limitano a prevedere il diritto dell’individuo di lasciare qualsiasi Paese ma di entrarvi solo in presenza di quel particolare link costituito dalla cittadinanza, riconoscono quindi solo il diritto di emigrazione e di rimpatrio, ma non un diritto di immigrazione, inteso come diritto di entrare in qualsiasi Paese straniero allo scopo di stabilirvisi. Un’eccezione è rappresentata dal caso dell’asilo, che può essere definito, in termini molto generali, come la protezione temporanea o permanente concessa da uno Stato allo straniero che ne faccia richiesta; tale protezione può essere accordata sia accogliendo lo straniero in una delle rappresentanze diplomatiche all’estero (c.d. asilo diplomatico), sia consentendogli di entrare nel territorio nazionale (c.d. asilo territoriale).

Ma se, per quanto riguarda le condizioni di concessione del diritto d’asilo, gli Stati appaiono sostanzialmente liberi da obblighi internazionali, è con riguardo alla categoria dei rifugiati che tali obblighi vengono in rilievo: in questa materia assume, come noto, primaria importanza la Convenzione di Ginevra del 1951 sullo status di rifugiato, il cui art. 1, par. 2 lo riconosce a coloro che abbiano un fondato timore di essere perseguitati per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza a un determinato gruppo sociale o per le loro opinioni politiche, si trovano fuori del Paese di cui hanno la cittadinanza e non possono o non vogliono avvalersi della protezione di tale Paese (per una distinzione tra asilo e rifugio ai sensi del diritto interno mi permetto di rinviare qui).

Lo stesso drammatico contesto ha ispirato sia il titolo che il testo della canzone del 2005 Diamonds from Sierra Leone del rapper statunitense Kanye West (1977-), che si concentra su una delle circostanze chiave di quella guerra:

They pray for the death of our dynasty like ‘Amen’
Right here stands a man
With the power to make a diamond with his bare hands

Diamonds are forever (forever, forever)
Throw your diamonds in the sky if you feel the vibe

L’ordinamento internazionale contempla una definizione dei cosiddetti “blood diamonds”: secondo le Nazioni Unite sono tali tutti i diamanti estratti in regioni sotto il controllo di fazioni contrarie al governo legittimo di uno Stato, venduti per finanziare operazioni militari contro quel governo e per fornire armi e rifornimenti ai ribelli, alcuni dei quali possono intraprendere campagne estremamente violente con notevoli sofferenze delle popolazioni civili. Questa definizione è stata redatta negli anni ‘90, un periodo caratterizzato da gravi conflitti civili in varie parti dell’Africa occidentale e centrale, dove gruppi ribelli operavano appunto in regioni ricche di diamanti. Tre conflitti in particolare, in Angola, nella Repubblica Democratica del Congo e in Sierra Leone, hanno attirato l’attenzione della Comunità internazionale sugli effetti dannosi dei diamanti, sebbene problemi simili esistessero in altri Paesi e, nel 2022, le Nazioni Unite promuovono il Kimberley Process Certification Scheme (KPCS), per prevenire il commercio di diamanti insanguinati e per garantire che i diamanti venduti sul mercato internazionale non siano tali. Questa iniziativa, una di quelle catalogate da parte della dottrina come espressione del c.d. informal international lawmaking (v. Pauwelyn, Wessel, Wouters), prevede la collaborazione tra Stati, industria dei diamanti e società civile per creare un sistema che impedisca ai diamanti insanguinati di entrare nel mercato globale. Va detto che l’efficacia del KPCS è stata messa in discussione da alcuni studi che evidenziano come esso non avrebbe affrontato adeguatamente le complessità del commercio di diamanti e le questioni relative alle violazioni dei diritti umani. Inoltre, da una prospettiva giuridica, è stato pure evidenziato come la definizione delle Nazioni Unite si concentri solo sui diamanti che finanziano le insurrezioni contro un governo, ignorando o sottovalutando situazioni in cui, come ad es. in Zimbabwe, i funzionari di governi pure legittimi usano però la loro autorità sulle operazioni di estrazione diamanti per arricchirsi, mantenere il potere o avvantaggiare i loro sodali, spesso a spese dei minatori e di altri lavoratori. Tuttavia, nel 2024 l’Assemblea generale ha adottato una risoluzione sul “The role of diamonds in fuelling conflict: breaking the link between the illicit transaction of rough diamonds and armed conflict as a contribution to the prevention and resolution of conflicts’”, in cui si riconosce che il KPCS contribuisce comunque all’attuazione efficace delle pertinenti risoluzioni del Consiglio di sicurezza che impongono sanzioni sul commercio di diamanti insanguinati.

Pure Tony Allen (1940-2020), batterista afrobeat nigeriano che ha suonato a lungo con Fela Kuti canta della precarietà delle migrazioni verso l’Europa in Boat Journey (2014):

Running away from misery

And you can find yourself in a double misery

You don’t decide to leave your misery behind

From the past it was shown in your country

Now you jump into the boat

To cross the ocean with all your family

Looking, looking for better situation across the ocean

But you never arrive

Don’t take the boat journey, my brothers!

Don’t take the boat journey, my sisters!

Anche in Italia, il gruppo alternative rock Consorzio suonatori indipendenti (CSI) cita l’ONU e la NATO in Cupe vampe, brano che narra della distruzione di Sarajevo e della sua biblioteca:

Cupe vampe, livide stanze
Occhio cecchino etnico assassino
Alto il sole, sete e sudore
Piena la luna, nessuna fortuna

Ci fotte la guerra che armi non ha
Ci fotte la pace che ammazza qua e là
Ci fottono i preti, i pope, i mullah
L’ONU, la NATO, la civiltà

Bella la vita dentro un catino
Bersaglio mobile di ogni cecchino
Bella la vita a Sarajevo città
Questa è la favola della viltà

Come è noto, la città di Sarajevo, oggi capitale della Bosnia ed Erzegovina, ha subito il più lungo assedio di una capitale nella storia della guerra moderna, un assedio durato 1.425 giorni (dall’aprile 1992 al febbraio 1996), durante la guerra in Bosnia, che faceva parte delle guerre jugoslave avvenute tra il 1991 e il 2001, dopo lo scioglimento della Repubblica Socialista Federale di Jugoslavia (RFJ). Il Tribunale penale internazionale per l’ex Jugoslavia ha dichiarato che si trattava di un conflitto internazionale, in particolare tra l’esercito bosniaco e l’esercito della Repubblica serba di Bosnia ed Erzegovina, che mirava ad annettere l’intera Bosnia ed Erzegovina.

(continua)

* Alcuni passaggi di questo lavoro sono stati esposti nel corso di due seminari che ho tenuto il 18 novembre 2024 nell’Università Roma Tre (ringrazio Giulio Bartolini per l’invito) e il 27 novembre 2024 nell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano (ringrazio Francesca Benatti e Giuseppe Portonera). Per l’idea di suddividere il testo in due “facciate”, come se fosse un vinile, sono debitore a Diego Mauri.