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Mauro Gatti (Università di Bologna; Membro della redazione)

I rappresentanti degli Stati membri dell’UE hanno discusso della situazione a Gaza sia in occasione del Consiglio Affari esteri (23 giugno) sia nel Consiglio europeo (26 giugno), senza tuttavia giungere ad alcuna decisione. Come spesso accade, gli Stati membri risultano divisi: alcuni, come la Spagna, auspicano una risposta alle violazioni del diritto internazionale da parte di Israele, mentre altri, come la Germania, vi si oppongono. Di conseguenza, gli Stati membri si sono limitati, come di consueto, ad accordarsi per “proseguire le discussioni” (Conclusioni del 26 giugno).

Eppure, l’UE avrebbe la possibilità di reagire concretamente nei confronti di Israele, segnatamente sospendendo l’applicazione dell’Accordo di Associazione UE-Israele (di seguito, l’Accordo di Associazione). Una sospensione mirata, limitata ad alcuni aspetti chiave dell’Accordo, non richiederebbe necessariamente l’unanimità tra gli Stati membri.

Ad oggi, il massimo che l’Unione è riuscita a produrre, dopo venti mesi di attacchi contro la popolazione civile palestinese, è l’adozione di un rapporto amministrativo sulla situazione a Gaza, cui ha fatto seguito soltanto… un secondo rapporto (1). Del resto, appare poco probabile che l’UE sospenda l’applicazione dell’Accordo di associazione o adotti altre misure significative, nemmeno nel prossimo futuro (2) In questo contesto, il rispetto del diritto internazionale e dei diritti umani non sembra costituire una priorità per l’Unione (3).

1. I rapporti sulla Situazione a Gaza

Nel 2000, l’UE e Israele hanno concluso un Accordo di associazione, che crea un’area di libero scambio e istituisce un “dialogo politico” tra le parti. Ai sensi dell’art. 2 dell’Accordo, il “rispetto dei diritti umani e dei principi democratici” costituisce “elemento essenziale” dell’accordo. Se Israele violasse tale art. 2, l’UE potrebbe adottare misure che includono, tra l’altro, la sospensione dell’applicazione dell’Accordo. Infatti, il rispetto dei diritti umani è “elemento essenziale” dell’Accordo, la cui violazione costituisce una material breach dell’Accordo, che l’UE può invocare per sospendere o persino terminare l’applicazione dell’Accordo (in tal senso, v. Bartels 2004, Hachez 2015; cfr. l’art. 60 della Convenzione di Vienna del 1969). L’art. 79 dell’Accordo di associazione, peraltro, riconosce espressamente che, qualora una delle parti ritenga che l’altra parte non abbia adempiuto a un obbligo previsto dal presente accordo, essa può adottare le “misure appropriate”.

Vari soggetti richiedono, da tempo, la sospensione dell’Accordo di Associazione UE-Israele, in ragione, inter alia, dell’occupazione illegale della Palestina e della discriminazione sistematica contro i Palestinesi in Israele (v., ad es., Ferreira et al., 2014). La questione ha assunto particolare rilevanza dall’inizio della campagna israeliana contro Gaza. Già a febbraio 2024, i governi di Spagna e Irlanda hanno richiesto alla Commissione di “undertake an urgent review of whether Israel is complying with its obligations […] and if it considers that it is in breach, that it proposes appropriate measures to the Council to consider.” La Commissione non pare, però, aver dato seguito a questa richiesta. Ciò non sorprende, se si considera il sostegno che Von der Leyen offre ad Israele (basti pensare che, dopo l’aggressione di Israele all’Iran, di cui al post di Santini, Von der Leyen ha riaffermato il diritto all’“autodifesa” di Israele).

Josep Borrell, allora Alto rappresentante, aveva una linea politica diversa e ha richiesto un rapporto sulla situazione in Medio-oriente al Rappresentante speciale dell’UE per i diritti umani (EUSR). Il rapporto dell’EUSR (di seguito: il Rapporto del 2024) è stato anticipato al Consiglio a luglio e aggiornato a novembre 2024. Il testo completo non è stato pubblicato ufficialmente, ma è stato fatto filtrare alla stampa (Il Rapporto è stato pubblicato da EUObserver). Poiché l’ufficio dell’EUSR “has no dedicated capacity to assess the situation on the ground”, il Rapporto del 2024 si fonda interamente su valutazioni fatte da entità appartenenti al sistema delle Nazioni unite (id., p.2). Alla luce di queste valutazioni, il Rapporto ha rilevato la probabile commissione di crimini di guerra e contro l’umanità a Gaza, inclusi attacchi indiscriminati contro la popolazione civile (id., par. 51), attacchi agli ospedali (id., parr. 63-65), l’uso della fame come metodo di guerra (id., par. 58), e la detenzione senza tutele legali di palestinesi(id., par. 67).

Ovviamente, le conclusioni del Rapporto del 2024 non sono vincolanti per l’UE: un rapporto dell’EUSR non crea diritti e obblighi e non riflette la posizione politica dell’Unione: spetta al Consiglio decidere in merito (cfr. CGUE, Signature d’accords internationaux, punto 64). Peraltro, il Rapporto certifica una situazione notoria. Ad esempio, una nota dell’ambasciata olandese a Tel Aviv del novembre 2023, filtrata alla stampa, rilevava come l’esercito israeliano fosse “intent on deliberately causing massive destruction to infrastructure and civilian centres” (Euractiv). Già a fine 2023, Israele aveva già causato la morte di più di 20.000 persone, la maggior parte civili, e aveva forzato, attraverso i suoi bombardamenti, l’evacuazione di più dell’80% della popolazione di Gaza (OCHA). E, di lì a poco, Israele ha bloccato gli aiuti umanitari per i palestinesi (UN; PBS), tanto che, a marzo 2024, Josep Borrell, rilevava che “starvation is being used as a war arm” (BBC).

Il Rapporto del 2024 ha, comunque, avuto una certa rilevanza pratica, poiché, sulla base di questo Rapporto, Borrell ha proposto al Consiglio di sospendere il “dialogo politico” con Israele (Borrell 2024). Apparentemente, Borrell mirava ad una sospensione parziale dell’Accordo di associazione con Israele, limitata alla sua parte “politica”. Il “dialogo politico” con uno Stato terzo, infatti, è una questione che riguarda la Politica estera e di sicurezza comune (PESC, v., in tal senso, CGUE, Accordo con il Kazakistan, punto 41), relativamente alla quale l’Alto rappresentante dispone di un potere di iniziativa. Diversamente, spetterebbe alla Commissione proporre la sospensione delle altre parti dell’Accordo, ad esempio, in materia di commercio. Proponendo la sospensione del solo “dialogo politico” con Israele, l’Alto rappresentante ha aggirato la Commissione europea, la quale probabilmente non avrebbe adottato iniziative contrarie agli interessi di Israele. Ad ogni modo, il Consiglio non ha dato seguito alla proposta di Borrell (ANSA; DW).

Di lì a sette mesi, è stato il governo olandese a chiedere all’Alto rappresentante, Kaja Kallas, una “review of Israel’s compliance with Article 2” (Veldkamp 2025). Tale richiesta è stata assecondata, in seno al Consiglio, dalla maggioranza degli Stati membri, il 20 maggio 2025 (Consiglio).

Anche il nuovo Rapporto (di seguito, Rapporto del 2025) è stato redatto dal Rappresentante speciale dell’UE per i Diritti umani, sempre sulla base di fonti delle Nazioni Unite, ed è stato inviato agli Stati membri il 20 giugno 2025. Il Rapporto non è stato pubblicato ufficialmente, ma è stato fatto filtrare alla stampa (anche questo Rapporto è stato pubblicato da EUObserver). Come ci si poteva attendere, il Rapporto del 2025 conferma gli esiti del Rapporto precedente, traendone l’ovvia conclusione: “there are indications that Israel would be in breach of its human rights obligations under Article 2 of the EU-Israel Association Agreement”.

A prima vista, il Rapporto del 2025 potrebbe sembrare poco utile, dal momento che ricalca quello del 2024, il quale sarebbe già stato più che sufficiente a giustificare la sospensione dell’Accordo di associazione. Peraltro, entrambi i Rapporti hanno, finora, avuto lo stesso impatto sulle decisioni del Consiglio, cioè nessuno. Ciò nonostante, essi rivestono una certa importanza, in quanto esprimono una critica — seppur implicita e informale — nei confronti di Israele, una critica che il Consiglio verosimilmente non avrebbe formulato in modo esplicito e formale. Per quanto improbabile, è anche possibile che, riconoscendo nel contesto dell’UE i crimini israeliani, i Rapporti contribuiscano a consolidare una maggioranza di Stati membri favorevole all’adozione di misure — seppur tardive e limitate — nei confronti di Israele.

2. L’inazione del Consiglio

Il Rapporto del 2025 è stato discusso dai rappresentanti degli Stati membri nella riunione del Consiglio affari esteri del 23 giugno 2025. La discussione non ha portato ad alcun risultato concreto. Il Rapporto è stato discusso anche dal Consiglio europeo il 26 giugno 2025, di nuovo senza giungere a nessuna decisione. Le conclusioni del Consiglio europeo contengono una lista di formule tanto vaghe quanto usuali: il Consiglio europeo “deplores the dire humanitarian situation in Gaza” e ricorda genericamente che “Israel must fully comply with its obligations under international law”. Soprattutto, il Consiglio europeo “takes note of the report on Israel’s compliance with Article 2 of the EU-Israel Association Agreement and invites the Council to continue discussions on a follow-up, as appropriate, in July 2025” (Conclusioni del 26 giugno 2025, corsivo mio).

L’inazione delle istituzioni governative si pone in continuità con la politica dell’Unione, che non ha adottato alcuna misura nei confronti di Israele dall’ottobre 2023. Sembra difficile, peraltro, che le “discussions” in seno al Consiglio possano portare all’adozione di misure significative nelle prossime settimane.

La sospensione dell’Accordo di associazione in toto pare particolarmente inverosimile. La sospensione dell’applicazione di un accordo internazionale è oggetto di una decisione del Consiglio (Art. 218, par. 9, TFUE), avente carattere discrezionale (v., in tal senso, CGUE, Mugraby, punto 70).  Peraltro, il Consiglio non sospende di frequente accordi internazionali per reagire a violazione dei diritti umani (cfr. Bartels 2023). Nel caso degli Accordi di associazione, in particolare, la sospensione deve essere approvata dal Consiglio all’unanimità, secondo l’art. 218, parr. 8 e 9, TFUE (v. CGUE, Accordo con l’Armenia, punto 29). Basta l’opposizione di un singolo governo a impedire la sospensione dell’Accordo di associazione con Israele. E vari governi europei sostengono Israele, per ragioni storiche (ad esempio, Germania), per affinità ideologica (Ungheria, Italia) o perché suoi fornitori di armi (Germania, Italia).

Più plausibile, ma comunque improbabile, pare la sospensione parziale dell’Accordo di associazione. I Trattati dell’UE non regolano esplicitamente la procedura per la sospensione parziale di accordi internazionali. Vi sono stati, comunque, casi in cui l’UE ha sospeso degli accordi in modo parziale, come reazione al comportamento di Stati terzi. Nel 2011, in particolare, il Consiglio ha deciso di sospendere l’applicazione dell’Accordo di cooperazione con la Siria, limitatamente al commercio di petrolio e prodotti petroliferi, a causa della “brutale campagna sferrata da Bashar Al-Assad e dal suo regime contro il loro stesso popolo” (Decisione 2011/523, preambolo). La decisione che sospende parzialmente l’applicazione dell’Accordo non si fonda sulla base giuridica degli Accordi di associazione, su cui si basava l’atto di conclusione dell’Accordo con la Siria, e che avrebbe imposto l’uso dell’unanimità in Consiglio (v. artt. 217 e 218, par. 8, TFUE). Invece, la decisione di sospensione parziale dell’Accordo con la Siria si fonda sulla base giuridica sostanziale della politica commerciale (art. 207 TFUE), cui è relativo l’oggetto della parte di accordo sospesa, e che richiede generalmente la votazione a maggioranza qualificata.

In altri termini, mentre la sospensione in toto di un Accordo di associazione richiede la votazione all’unanimità in Consiglio, la sospensione di una parte dell’Accordo di associazione, apparentemente, potrebbe avvenire con votazione a maggioranza qualificata in Consiglio, quando essa riguarda settori in cui i Trattati dell’UE impongono tale modalità di voto (in tal senso, v. Cîrlig 2025, p. 2; cfr. la posizione della Commissione nella relazione allegata a COM(2024) 142, par. 4;). È, dunque, ipotizzabile che il Consiglio possa, con un voto a maggioranza qualificata, sospendere le parti dell’Accordo di associazione UE-Israele relative al commercio, che ne costituiscono il cuore. Posto che l’UE è il principale partner commerciale di Israele, una decisione in tal senso avrebbe un notevole impatto concreto.

Ciò nonostante, nella riunione del 23 giugno, il Consiglio non ha sospeso l’Accordo di associazione, neppure parzialmente. Si può, peraltro, dubitare che una tale sospensione parziale possa avvenire in tempi brevi, sia perché alcuni Stati membri sono strenui sostenitori di Israele (v. sopra), sia perché gli Stati uniti esercitano pressione sui Paesi europei. Anche la resistenza della Commissione potrebbe contribuire a scoraggiare una sospensione parziale dell’Accordo di associazione. Ai sensi dell’art. 218, par. 9, TFUE, spetta alla Commissione proporre la sospensione dell’Accordo di associazione (salvo il caso di una sospensione riguardante il solo dialogo politico, come visto sopra). Alla luce dell’orientamento politico della Commissione Von der Leyen, pare difficile che, a breve, questa proponga di sospendere, sia pure parzialmente, l’Accordo di associazione con Israele.

Visto che la sospensione dell’Accordo di associazione è assai improbabile, si potrebbe ipotizzare che l’UE adotti altre misure nei confronti di Israele, magari già nel Consiglio affari esteri di luglio. Nell’ultima riunione del Consiglio europeo, secondo il presidente lituano, “the high representative was asked to bring initial proposals to the table and she will do it … during July and probably the [Foreign Affairs Council] will take some measures” (Politico). È presumibile che si faccia qui riferimento a misure PESC, che possono essere proposte dall’Alto rappresentante (e non dalla Commissione). In tale ambito, l’Unione potrebbe teoricamente adottare delle “misure restrittive”, cioè delle sanzioni, nei confronti di Israele o della sua dirigenza (come ha fatto nei confronti della Russia, oggetto di 17 ‘pacchetti’ di sanzioni dal 2022). Ma l’adozione di misure restrittive richiede l’unanimità degli Stati membri e pare impossibile che tutti gli Stati membri concordino nel sanzionare Israele o i suoi dirigenti.

È più probabile che l’Alto rappresentante proponga delle misure PESC di minore portata. Un’indicazione in tal senso viene dalle Conclusioni del Consiglio europeo, il quale “reiterates its call on the Council to take work forward on further restrictive measures against extremist settlers and entities and organisations which support them” (Conclusioni del 26 giugno). È possibile, quindi, che il Consiglio sanzioni semplici cittadini israeliani ‘estremisti’, come già avvenuto lo scorso anno (Decisione 2024/1967). D’altronde, sanzionare dei singoli ‘estremisti’ è sì facile, ma illogico e, probabilmente, inefficace: responsabili dei crimini a Gaza non sono soltanto gli ‘estremisti’, ma soprattutto i dirigenti e gli agenti dello Stato israeliano e, di conseguenza, lo Stato stesso. Ad esempio, è curioso che l’UE sanzioni gruppi ‘estremisti’ che cercano di “bloccare gli autocarri che forniscono e trasportano aiuti umanitari” a Gaza (Decisione 2024/1967, allegato, sub Tsav 9), ma non lo Stato, e i suoi leader, che bloccano gli aiuti umanitari su ben più ampia scala.

Visto che le misure PESC, in questo contesto, paiono poco praticabili o inefficaci, l’Unione potrebbe esplorare delle soluzioni offerte da altre politiche. La prassi suggerisce che misure lato sensu sanzionatorie potrebbero essere adottate nel quadro della politica commerciale, nell’ambito della quale il Consiglio vota a maggioranza qualificata. Ad esempio, la Commissione ha, di recente, proposto di eliminare gradualmente l’importazione di gas dalla Russia, per mezzo di una misura afferente alla politica commerciale ed energetica (COM(2025) 828). In linea di principio, una soluzione simile sarebbe configurabile, mutatis mutandis, anche nel caso di Israele.

In particolare, nove Stati membri (Belgio, Irlanda, Finlandia, Lussemburgo, Polonia, Portogallo, Slovenia, Spagna e Svezia) hanno chiesto alla Commissione di valutare “how trade in goods and services linked to illegal settlements in the Occupied Palestinian Territory can be brought into line with international law” e, particolarmente, con il Parere della Corte internazionale di giustizia del 19 luglio 2024 (v., in particolare, i parr. 279 e 280). Si può ipotizzare che l’Unione possa, nell’ambito della politica commerciale, limitare l’importazione di beni e servizi provenienti dalle colonie israeliane. Una misura del genere, comunque, inciderebbe soltanto su una frazione delle esportazioni israeliane e, di conseguenza, potrebbe non risultare incisiva. Peraltro, è improbabile che una tale misura venga adottata. Al di fuori della PESC, il potere d’iniziativa appartiene generalmente alla Commissione. Difficilmente la Commissione Von Der Leyen, date le sue priorità politiche, proporrebbe l’adozione di misure commerciali lato sensu sanzionatorie nei confronti di Israele. E, quand’anche le proponesse, non è certo che una maggioranza qualificata di Stati membri le approverebbe, viste le probabili pressioni statunitensi. Non sembra casuale, quindi, che, nelle Conclusioni del 26 giugno, il Consiglio europeo abbia omesso di menzionare possibili sviluppi futuri in merito al commercio con le colonie israeliane.

3. Il disinteresse per i diritti umani

Tra il 2024 e il 2025, il Rappresentante speciale per i Diritti umani dell’UE ha redatto due Rapporti sulla situazione in Medio-oriente, nei quali si rileva il mancato rispetto per i diritti umani, “elemento essenziale” dell’Accordo di associazione UE-Israele. Sebbene tali Rapporti non siano vincolanti né rappresentino la posizione ufficiale dell’Unione, essi rivestono una certa rilevanza, in quanto suggeriscono una critica – sia pur implicita e indiretta – nei confronti di Israele. In questo senso, i Rapporti del Rappresentante speciale per i Diritti umani possono essere ricondotti alla lunga serie di strumenti di soft law attraverso cui le istituzioni dell’Unione contribuiscono all’attuazione delle sue politiche, anche al di là di quanto espressamente previsto dai Trattati (cfr., fra gli altri, Eliantonio et al. 2023).

L’effetto principale dei Rapporti è quello di certificare – se mai ve ne fosse bisogno – che Israele ha commesso gravi infrazioni del diritto internazionale e dei diritti umani a Gaza, violando così un “elemento essenziale” dell’Accordo di associazione con l’UE. Tale violazione giustificherebbe l’adozione di misure nei confronti di Israele – come la sospensione dell’Accordo – che, tuttavia, il Consiglio non ha adottato.
Questa inazione da parte dell’UE si inserisce, peraltro, in continuità con la sua precedente politica di passività nei confronti di Israele. Contrasta, invece, con la reattività mostrata verso altri Stati: l’Unione ha già sospeso accordi con Stati terzi, o adottato altre misure sanzionatorie, in risposta a violazioni del diritto internazionale (si vedano, ad esempio, i casi di Siria e Russia citati sopra). Pare dunque vero che l’Unione contribuisce alla “rigorosa osservanza” del diritto internazionale, come richiesto dai Trattati (art. 3, par. 5, TUE), ma solo nelle relazioni con alcuni Stati terzi.

La passività dell’UE nei confronti di Israele non è una conseguenza del requisito dell’unanimità in Consiglio, spesso indicato come il principale ostacolo all’azione esterna dell’Unione. L’UE potrebbe infatti sospendere parte dell’Accordo di associazione con Israele, o adottare altre misure, con una maggioranza qualificata degli Stati membri. L’inazione dell’Unione è piuttosto il risultato delle priorità politiche della Commissione e di una parte significativa degli Stati membri, i quali – come osservato dal Primo ministro sloveno – “hanno deciso di dare priorità ai propri interessi e non ai diritti umani del popolo palestinese” (ANSA). Il rispetto dei diritti umani, evidentemente, non costituisce un elemento “essenziale” dell’Associazione UE-Israele.

Diego Mauri (Università di Palermo, Membro della Redazione); Andrea Spagnolo (Università di Torino, Membro della Redazione)

Introduzione

Dopo ore di apparenti tentennamenti, gli Stati Uniti d’America hanno fatto il loro «spettacolare» ingresso nel conflitto tra Israele e Iran, divampato il 13 giugno 2025 (su cui v. Santini). Nella notte tra il 21 e il 22 giugno 2025, l’aeronautica statunitense ha colpito i siti di arricchimento nucleare di Natanz (già oggetto di diversi attacchi cibernetici, l’ultimo dei quali nel 2021) e Fordow (probabilmente il più strategico e ‘nascosto’, trovandosi ad almeno 80 metri di profondità sotto uno spesso strato roccioso), nonché il centro scientifico di Isfahan (v. qui). Gli USA hanno fatto ricorso a bombe idonee a distruggere installazioni sotterranee sganciate da bombardieri e a missili da crociera lanciati da un sottomarino.

Stando al Dipartimento della difesa, i tre siti avrebbero subito danni gravi.

Commentare quanto accaduto – e quanto ancora sta accadendo – dal punto di vista del diritto internazionale, e segnatamente delle norme che regolano l’uso della forza nelle relazioni internazionali (il c.d. jus ad bellum), richiede meno sforzi di quanto ci si potrebbe attendere. L’azione statunitense si qualifica come un uso illecito della forza armata contro lo Stato iraniano, avvenuto tramite l’impiego dei mezzi militari sopra descritti. L’impiego di una forza di tale natura – in una con la sua semplice minaccia – è oggetto di un divieto espresso e lapidario contenuto all’art. 2, par. 4, della Carta  delle Nazioni Unite e corrispondente a una norma consuetudinaria e cogente di pari contenuto. 

La chiarezza di tale conclusione, come si leggerà, è ulteriormente rafforzata dalla critica delle possibili giustificazioni delle azioni statunitensi. Lungi dall’essere un mero esercizio teorico, l’analisi che segue vuole contribuire a fare chiarezza sulle ragioni dell’illiceità dell’attacco contro l’Iran, in uno scenario teso, in cui alcuni Stati sembrano volerlo condonare e financo approvare, non negando supporto agli USA nell’eventualità in cui il conflitto dovesse prolungarsi.

Il terreno su cui si svolgerà l’analisi è quello delle regole e dei principi che regolano l’uso della forza armata, in particolare per il tramite della causa di giustificazione normalmente invocata in questi casi, ovvero la legittima difesa. Accertata l’impossibilità di invocare tale causa, si affronteranno le conseguenze dell’illiceità dell’operazione statunitense nei confronti di Stati terzi e dei futuri (?) negoziati sul programma nucleare iraniano.

Una difesa non legittima

La Carta ONU, com’è noto, nell’art. 51 (e cioè, in chiusura al noto Capitolo VII, che tratta le azioni che l’Organizzazione può intraprendere in caso di aggressione, violazione della e minaccia alla pace e sicurezza internazionali) stabilisce che nulla può impedire a uno Stato, laddove stia subendo un «attacco armato», di far ricorso al diritto «naturale» (inherent nel testo inglese) di difendersi, sia individualmente sia collettivamente. E tale difesa presuppone, tipicamente, l’impiego di forza armata. È nell’ambito di tale norme che possono essere discusse due possibili giustificazioni per l’attacco:

• Gli USA stanno ricorrendo alla legittima difesa individuale, poiché essi stessi destinatari di un attacco armato da parte dell’Iran;
• Gli USA stanno ricorrendo alla legittima difesa collettiva, e cioè stanno aiutando Israele a difendersi da un attacco armato da parte dell’Iran

In entrambi i casi – e cioè, sia che ipotizzassimo un intervento ‘autonomo’ degli USA sia che ipotizzassimo un loro intervento a lato di Israele, ipotesi, quest’ultima, che parrebbe trasparire dalle dichiarazioni rese dal Presidente Trump nella mattina del 22 giugno («we [gli USA e Israele] worked as a team […] and we’ve gone a long way to erasing this horrible threat to Israel») – occorre, affinché sia lecita una reazione in legittima difesa, che i presupposti per l’esercizio di un tale diritto siano soddisfatti. Si tratta di presupposti oramai sedimentati nel diritto consuetudinario:

• Qualificazione delle condotte dello Stato ‘attaccante’ come «attacco armato»
• Imminenza dell’attacco
• Necessità e proporzionalità della reazione in legittima difesa rispetto all’attacco in corso

Ci concentreremo sui primi due requisiti perché, all’evidenza, ‘assorbenti’: se non vi è attacco armato in corso, nemmeno ha senso valutare se la reazione in legittima difesa è necessaria o proporzionata (mancando, a monte, l’attacco da neutralizzare e sulla base del quale valutare gli ultimi due requisiti). 

Partendo dunque dal primo: può dirsi che l’Iran stesse conducendo un «attacco armato» nei confronti degli USA (ipotesi sub a) o di Israele (ipotesi sub b)? Non è nemmeno il caso di ricordare come la nozione di«attacco armato» costituisca un termine giuridico, dotato di un certo significato e suscettibile di produrre determinati effetti. 

Occorre iniziare da quella che può sembrare un’ovvietà: se l’attacco armato presuppone un certo impiego di forza armata (suscettibile di produrre, di regola, certi effetti cinetici), non ogni uso di forza armata si qualifica come «attacco armato». Immaginiamo il tipico caso di spari al confine tra due Stati (c.d. ‘incidenti di frontiera’) o di colpi di avvertimento sparati tra navi militari in alto mare o, ancora, manovre coercitive tra velivoli militari: ancorché implicanti un certo impiego di forza, queste condotte non sono sufficienti per integrare la categoria di «attacco armato». Lo chiarisce, in modo inequivoco, la giurisprudenza della Corte internazionale giustizia (Attività militari e paramilitari in e contro il Nicaragua (Nicaragua c. Stati Uniti d’America, sentenza del 27 giugno 1986, par. 195; più di recente, e per un caso riguardante proprio gli USA e l’Iran, Piattaforme petrolifere (Repubblica Islamica dell’Iran c. Stati Uniti d’America), sentenza del 6 novembre 2003, parr. 51 ss.). Nel diritto consuetudinario accertato dalla Corte (e riprodotto in talune dichiarazioni dell’Assemblea Generale), la nozione di «attacco armato» corrisponde dunque a un uso particolarmente grave e intenso della forza; al di sotto di tale soglia, l’uso della forza costituisce comunque un illecito, e segnatamente una violazione dell’art. 2, par. 4, della Carta ONU.

Questa interpretazione preserva lo ‘spirito’ (o, detta secondo i termini ermeneutici propri del diritto pattizio, «l’oggetto e lo scopo» della Carta ONU) del divieto dell’uso della forza nelle relazioni internazionali: se ogni uso della forza giustificasse una reazione armata a titolo di legittima difesa, l’art. 2, par. 4 si troverebbe svuotato di ogni senso. È lo stesso articolato normativo della Carta a imporre un’interpretazione delle norme dello jus ad bellum secondo una logica che potremmo definire ‘anti-escalatoria’: lo Stato che subisce un uso (o minaccia) della forza non è autorizzato a rispondere con la forza, ma con gli altri strumenti di attuazione coattiva di cui l’ordinamento internazionale dispone; solo e soltanto in caso di attacco armato, e nel rispetto dei limiti imposti dal diritto internazionale, si può reagire in legittima difesa. Per quanto possa sembrare contro-intuitivo, solo su queste premesse si può reggere, come in effetti si regge da ottant’anni esatti, l’ordinamento internazionale contemporaneo.

Ciò premesso, l’argomento degli USA a sostegno del proprio attacco – che fa il paio con quello speso, pochi giorni prima, da Israele per l’avvio della nuova fase delle ostilità con l’Iran – si riduce all’asserita (e, ad oggi, indimostrata) preparazione, da parte dell’Iran, di armi di distruzione di massa, segnatamente di armi nucleari. Vale la pena ricordare come, solo nel 2024, esponenti del governo iraniano abbiano sottolineato la volontà dell’Iran di non dotarsi di armi nucleari, in linea con la fatwa della guida spirituale Khamenei del 2004 (qui, in farsi, qui una traduzione in inglese). 

Tuttavia, com’è noto, pur formalmente parte del Trattato di non proliferazione nucleare (TNP), l’Iran è stato ‘accusato’ di violarlo, conducendo, dall’inizio del XXI secolo, attività secrete ritenute prodromiche alla costruzione di armamenti nucleari. Il Joint Comprehensive Plan of Action del 2015 (su cui v. Sossai), cioè l’accordo con cui l’Iran si è impegnato a limitare a soli scopi pacifici lo sviluppo nucleare – consentito dall’art. IV del TNP – e ad accettare le ispezione della Agenzia Internazionale per l’Energia Atomica (secondo l’acronimo inglese, IAEA), aveva risolto quelle controversie, prima che nel 2018 gli USA decidessero di abbandonarlo, minandone di fatto il funzionamento. 

È in tale contesto che va letta la risoluzione del 12  giugno 2025 con cui il Consiglio dei Governatori della IAEA stigmatizzava la violazione, da parte dell’Iran, dei propri obblighi di cooperazione con l’Agenzia stessa, sostanziati dalla mancata rivelazione di diverse informazioni relative al programma nucleare.. In un passaggio cruciale, il Consiglio richiedeva espressamente l’intervento del Consiglio di sicurezza: «the Director General’s inability […] to provide assurance that Iran’s nuclear programme is exclusively peaceful gives rise to questions that are within the competence of the United Nations Security Council».

Esattamente il giorno successivo, Israele avviava le proprie operazioni militari contro l’Iran, nell’asserito esercizio di un diritto alla legittima difesa già ampiamente (e rapidamente) stigmatizzato da taluni commentatori (v. Santini, Milanović). Le ragioni sono presto dette: pur assegnando massimo valore ai sospetti della IAEA sul programma nucleare iraniano appena esposti e alle numerose minacce di distruzione di Israele e di attacchi contro gli USA (come lo stesso Trump ricorda: «[f]or 40 years, Iran has been saying: “Death to America, death to Israel”») da parte dell’Iran, è però vero che non vi era alcun «attacco armato» in corso, sia al momento della reazione israeliana sia al momento della reazione statunitense.

Si può però obiettare che, per quanto non in corso un attacco armato da parte dell’Iran, tale attacco – così ampiamente ‘anticipato’ dagli elementi appena ricordati – sia comunque considerabile ‘imminente’? L’evoluzione degli armamenti – sia per capacità distruttiva, dal lato dell’attaccante, sia per capacità di intercettazione e prevenzione, dal lato dell’attaccato – è stata tale, negli ultimi decenni, da spingere a una rimodulazione del requisito dell’imminenza (il secondo di quelli ricordati sopra): può uno Stato dover attendere di subire un attacco missilistico su larga scala, magari nucleare, prima di impiegare la forza o per intercettare la minaccia o per bloccarla ‘sul nascere’? Una risposta di segno negativo sarebbe tutt’altro che accettabile. Ma se è così, allora è chiaro che bisogna stabilire un limite temporale prima del quale attaccare per neutralizzare futuri attacchi è vietato, ciò che richiede uno sforzo interpretativo giustamente definito come il «più controverso» di tutto lo jus ad bellum.

Non possiamo ora ripercorrere per intero la parabola che – specialmente all’indomani degli attacchi terroristici dell’11 settembre 2001 – ha irrobustito e diffuso una tendenza, specialmente ad opera di taluni Stati (sul punto torneremo più sotto), a ‘estendere’ le nozioni di «attacco armato» e, per quel che ci interessa, di «imminenza» (O’Meara). Va però detto che, nel caso che ci occupa, considerare come imminente un futuro attacco armato (nucleare) da parte dell’Iran va ben oltre una qualsiasi interpretazione, ancorché a maglie larghe, del requisito. 

Detto altrimenti, sviluppare un programma nucleare che potrebbe, in futuro, portare alla realizzazione di un’arma nucleare costituisce senz’ombra di dubbio una violazione del diritto internazionale: ci si può limitare a ricordare che l’Iran è parte di un trattato, per l’appunto il TNP, che, segnatamente all’art. II, vieta agli Stati non in possesso di ordigni nucleari l’acquisizione o lo sviluppo di tali armamenti. Ma quanto precede di per sé non integra una minaccia o uso della forza internazionale, né a più forte ragione, sulla base di quanto detto sopra, un «attacco armato» capace di legittimare risposte (israeliane e statunitensi) implicanti l’uso della forza. 

Non vi è dunque, sulla base della Carta dell’ONU, alcuna giustificazione all’utilizzo della forza armata, contro l’Iran, da parte degli USA (e di Israele), dal momento che non opera l’esimente della legittima difesa, né – ed è banale ricordarlo – l’azione degli USA (e di Israele) ha ricevuto una qualsivoglia «autorizzazione» al ricorso a misure implicanti l’uso della forza da parte del Consiglio di Sicurezza dell’ONU, ai sensi del Capitolo VII. I gravi fatti che si stanno consumando dal 21-22 giugno (e dal 13 giugno) 2025 si qualificano dunque come attacco armato nei confronti dell’Iran. Il Ministro degli Esteri iraniano Araghchi, nel corso di una conferenza stampa a Istanbul, ha impiegato poche parole per inchiodare la responsabilità internazionale degli USA, peraltro appoggiandosi alla Carta ONU, più volte menzionata nel discorso.  

Le dichiarazioni rese dal Segretario della Difesa statunitense Hegseth puntano invece in tutt’altra direzione: si magnifica il concetto di «deterrenza americana», che gli attacchi del 21-22 giugno avrebbero contribuito a realizzare nei confronti dello Stato «bullo» (non più ‘canaglia’) del Medio-Oriente. Attacchi chirurgici, notoriamente annunciati, che non hanno comportato la perdita di vite umane né tra membri delle forze armate iraniane né tra la popolazione civile (sempre secondo Hegseth). Ma se questo è lo scopo della (re-)azione americana – e cioè, impedire a uno Stato ‘ostile’ di sviluppare in futuro armi di distruzione di massa – allora siamo totalmente al di fuori di quello che la Carta ONU, e con essa lo jus ad bellum come venutosi a consolidare negli ultimi otto decenni, ammette come lecito. Detto altrimenti, la Carta non è un ‘menù’ che ammette qualsiasi scelta di impiego della forza – anzi, è l’esatto opposto, in ossequio alla logica anti-escalatoria che la anima sin dal principio, come già ricordato.

Non è difficile tracciare paragoni col passato. Mantenendo la lente sugli USA (ma sarebbe facile citare, come del resto fa Milanović, il più recente ed eclatante esempio dell’aggressione russa all’Ucraina), tradizionalmente affetti da «eccezionalismo» (e quindi, à la Anghie, da frequenti doppi standard di sapore imperialista) quando si parla di legittima difesa praticata con tanta disinvoltura, il ricordo va quasi spontaneamente alla ‘coalizione dei volenterosi’ di iniziativa e a trazione USA contro l’Iraq, nel 2003. Tale coalizione operò in assenza di una specifica autorizzazione da parte del Consiglio di Sicurezza e sulla base di presunte prove (‘prodotte’ al Consiglio di Sicurezza con modalità ormai divenute ‘pop’ e poi rivelatesi totalmente false) relative allo sviluppo, da parte del regime di Saddam Hussein, di armi di distruzioni di massa. Diverse sono le analogie, diverse le differenze. Di rischio di attacchi futuri e ‘a sorpresa’ contro gli USA, ad esempio, si parlava nell’atto con cui il Congresso statunitense (ecco una prima differenza rispetto al caso iraniano) autorizzava il Presidente ad avviare la campagna militare. E se alcuni alleati tradizionali degli USA – il Regno Unito, che giocò un ruolo attivo nella coalizione fin dai primi momenti – trovarono argomenti a sostegno dell’azione americana, diverso fu il caso di altre potenze, tra cui Germania e Francia, che sin da subito affermarono l’illegalità tout court della campagna militare.

L’illiceità dell’attacco degli USA e gli Stati terzi

L’illiceità della condotta statunitense induce a riflettere sulle condotte degli Stati terzi, in particolare per ciò che ci riguarda, degli Stati alleati degli USA, soprattutto quelli, come l’Italia, legati da accordi di carattere militare.

Per dirla con Franck, «che succede ora»? Se, come appena detto, all’indomani dell’invasione dell’Iraq da parte della coalizione dei volenterosi diverse erano state le voci che, anche dalle principali Cancellerie europee, si erano levate contro la legalità dell’intervento, colpisce, oggi, la pressoché totale assenza di voci dissonanti tra gli alleati degli USA. Le prime invocazioni di «negoziati» e «dialoghi di pace» – che, nelle intenzioni di chi le formula, dovrebbero riprendere proprio dopo l’abbandono del tavolo negoziale degli USA e il precipitare degli eventi verso la forza armata – da parte dei principali leader europei sui social media (Francia, Finlandia, Unione europea) sono sempre accompagnate dal monito secondo il quale l’Iran non dovrà mai avere accesso all’arma nucleare, evitando accuratamente di spendere la benché minima parola di condanna nei confronti dell’attacco statunitense (e, prima, israeliano). In particolare, le parole del Primo Ministro del Regno Unito Starmer suonano, al momento, come le più ‘concilianti’ con l’azione intrapresa dagli USA, giustificata proprio per «alleviare» la minaccia dell’arma nucleare iraniana. La Russia e la Cina hanno condannato l’azione statunitense con termini simili a quelli impiegati dall’Iran (citando espressamente la Carta ONU), mentre i Paesi arabi – tra cui Arabia Saudita e Qatar – hanno adottato una posizione più ‘morbida’ rispetto a quella espressa con riferimento agli attacchi condotti da Israele (v. qui per una panoramica).

Al di là di ciò che gli Stati dicono – ciò che comunque rileva, al netto della mera valenza politica, sul piano della prova di un’eventuale acquiescenza rispetto alla pretesa legittimità della condotta statunitense – sarà interessante vedere ciò che taluni di loro, e in particolare l’Italia, faranno. Se è vero che, come dichiaratodal Ministro degli Affari Esteri Tajani, le basi italiane non sono state coinvolte negli attacchi, è però noto (e innegabile) il valore tattico di talune di queste basi, in particolare Aviano o Sigonella (che da anni ospita droni armati statunitensi, regolarmente impiegati in operazioni di intelligence e, secondo taluni, pure di targeted killings; v. ad es. qui e qui). Cosa succederebbe se l’Italia, in ipotesi, mettesse il proprio spazio aereo o comunque porzioni del proprio territorio a disposizione di eventuali azioni armate statunitensi contro l’Iran? A nostro avviso, si configurerebbe una violazione sia del diritto internazionale sia, sul piano interno, del diritto costituzionale.

Appurato che gli attacchi degli USA costituiscono violazioni gravissime e ingiustificate della Carta dell’ONU e delle norme dello jus ad bellum, corre l’obbligo, in capo a ogni Stato di non aiutare né assistere lo Stato autore di tali violazioni. Si tratta di una regola ricavabile dal Progetto di articoli sulla responsabilità internazionale degli Stati (Progetto) e, segnatamente, dall’art. 40, potendo la condotta statunitense qualificarsi come violazione grave di norme imperative di diritto internazionale generale, in cui, come detto in apertura, si possono includere le rilevanti regole dello jus ad bellum. Ciò vale anche laddove l’assistenza o l’aiuto che l’Italia sarebbe chiamata a fornire sia imposta da accordi di varia natura con gli USA, a partire dal Trattato istitutivo della NATO (che, fornisce la cornice di riferimento di questo tipo di cooperazione) e sino al più ‘tecnico’ degli accordi finalizzati a dare esecuzione al primo. Con queste premesse, la Repubblica italiana, se fornisse assistenza a future azioni aggressive degli USA, sarebbe complice della commissione di un (grave) illecito internazionale, ai sensi dell’art. 16 del Progetto. Sarebbe infatti difficile negare la sussistenza dei due presupposti della norma: la consapevolezza che con il proprio aiuto si agevola la commissione del fatto illecito altrui e la circostanza che tale attacco violi l’art. 2, par. 4, della Carta dell’ONU che, con tutta evidenza, obbliga anche l’Italia.

Sul piano interno, invece, è lecito ritenere che l’art. 11 della Costituzione – che enuncia il principio pacifista al cuore dell’assetto repubblicano – vieti qualsiasi forma di compartecipazione a campagne militari in contrasto con il diritto internazionale, in nome del ripudio della guerra «come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali». Se vi sono voci discordanti circa l’idoneità, da parte dell’art. 11, a vietare anche forme di assistenza a favore di Stati che stiano subendo un attacco armato (v. qui e qui), non vi è invece dubbio che, di fronte a un attacco condotto in spregio alle regole dello jus ad bellum quale quello del 21 giugno 2025, il divieto condensato all’art. 11 sia destinato ad operare, e quindi a vincolare, tutte le articolazioni della Repubblica. Né il rispetto di impegni convenzionalmente assunti e immessi nel nostro ordinamento, né a maggior ragione argomenti di opportunità politica sono suscettibili di giustificare, sul piano interno (prima ancora che su quello internazionale), eventuali azioni dell’Italia a sostegno degli USA.

Il ritorno della diplomazia?

Come rilevato in apertura del paragrafo precedente, non mancano prese di posizione di Stati che puntano alla necessità che l’Iran «torni a sedersi al tavolo dei negoziati» per discutere dei limiti al proprio programma nucleare. Pare piuttosto forte la presa di posizione congiunta di Francia, Germania e Regno Unito di poche ore fa (ndr 22 giugno 2025): «[w]e call upon Iran to engage in negotiations leading to an agreement that addresses all concerns associated with its nuclear program».

Posto che, come già osservato, l’Iran, in quanto Stato parte del TNP, ha l’obbligo di non sviluppare o acquisire armi nucleari (art. II) e il diritto di effettuare ricerche in ambito nucleare per finalità pacifiche (art. IV), non è chiaro, oggi, su cosa debbano o possano vertere tali negoziati.

In ogni caso, l’attacco militare israeliano e quello statunitense modificano radicalmente la portata di tali inviti nella prospettiva del diritto internazionale e, in particolare, del diritto dei trattati.

A suggerirlo è l’art. 52 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, che prescrive l’invalidità di un trattato internazionale la cui conclusione sia stata procurata dalla minaccia o dall’uso della forza armata in contrasto con la Carta dell’ONU. In altri termini, tale norma riguarda il caso di uno Stato che viene ‘costretto’ da un altro o da altri a concludere un trattato con la minaccia o con l’uso della forza armata. Il precedente storico solitamente citato è l’accordo di Monaco del 1938, attraverso cui la Cecoslovacchia cedette parte del proprio territorio alla Germania Nazista, costretta alla firma dalla minaccia di essere invasa proprio da quest’ultima.

Si tratta di una disposizione che ‘lega’ a doppio filo la Convenzione di Vienna e la Carta di San Francisco. Il senso è semplice: se l’ordinamento giuridico internazionale fondato sulla Carta non prevede la risoluzione delle controversie attraverso la minaccia o l’uso della forza armata, allora tutti i trattati conclusi in violazione di tale presupposto non possono essere validi. 

È un’invalidità assoluta, che lo Stato costretto può sanare solo attraverso un nuovo accordo, formato sulla base di un consenso genuino, diverso da quello precedentemente estorto con la minaccia o l’uso della forza armata. 

Fanno eccezione i trattati di pace, gli armistizi o gli accordi per il cessate il fuoco nel contesto di conflitti armati, per la semplice ragione che sono strumenti convenzionali finalizzati al ristabilimento della pace.

Qui si colloca il conflitto in corso tra Iran e Israele e tra Iran e USA. Il ritorno al tavolo dei negoziati, in questa fase, potrà essere funzionale soltanto a far cessare le ostilità in corso. Eventuali accordi sui limiti all’arricchimento dell’uranio, sulle ispezioni internazionali o su qualsiasi altro aspetto del programma nucleare iraniano che preveda obblighi a carico dell’Iran non potranno essere conclusi ‘pendente’ la minaccia dell’uso della forza armata e, a fortiori, gli attacchi armati cui stiamo assistendo. 

Conclusioni

Di fronte alla scelta di Israele, prima, e degli USA, poi, di violare, in modo plateale (o forse meglio ‘spettacolare’), norme fondamentali della Carta dell’ONU, sulla base di ragioni difficilmente ricavabili da essa, è compito degli altri Stati che compongono la comunità internazionale riconoscere l’illegalità di tale comportamento e ricondurre all’obbedienza delle regole che fondano il sistema di sicurezza collettiva, innanzitutto omettendo di cooperare o supportare in qualsiasi modo chi che viola il diritto internazionale e poi evitando di reiterare le stesse minacce quando si tratta di auspicare il ritorno della diplomazia.

Chi non può attaccarsi alla Carta dell’ONU finisce – come le ultime due decadi insegnano – per attaccare… la Carta, e a ‘bullizzare’, con essa, le norme dello jus ad bellum e della convivenza pacifica tra gli Stati.

Viola Santini (Università di Firenze)

Nelle prime ore di venerdì 13 giugno, lo Stato di Israele ha dato il via all’operazione denominata ‘Leone Nascente’ (Rising Lion) contro la Repubblica Islamica dell’Iran. L’intervento militare di Israele si configura come un’operazione su vari livelli operativi, la cui complessità solleva diverse questioni critiche circa la sua conformità ai principi del diritto internazionale generale e del diritto internazionale umanitario (DIU). Il presente contributo intende offrire una prima riflessione sui principali profili di rilevanza giuridica dell’operazione, con particolare riferimento ai principi dello jus ad bellum e dello jus in bello.

Jus in bello o jus ad bellum? 

Il primo nodo da affrontare concerne la qualificazione giuridica dell’attacco del 13 giugno: deve essere valutato alla luce delle norme sul ricorso alla forza armata (jus ad bellum) o, piuttosto, secondo quelle applicabili alla conduzione dei conflitti armati (jus in bello)? Di seguito, le due ipotesi e le tesi a sostegno di una e dell’altra saranno analizzate nelle loro implicazioni.

1. L’attacco si inserisce all’interno di un conflitto armato internazionale (IAC) preesistente.Secondo un primo orientamento, tra Israele e Iran vi sarebbe già in atto un conflitto armato internazionale. L’attacco del 13 giugno andrebbe quindi valutato esclusivamente secondo le regole del DIU. Tale tesi si fonda su due argomentazioni principali. 
2. Il “sostanziale coinvolgimento” dell’Iran nelle operazioni di attori non statali (NSA) ostili a Israele. È stata avanzata l’ipotesi che i legami tra l’Iran e attori non statali attualmente coinvolti in conflitti con Israele, come Hezbollah, Hamas e gli Houthi, potrebbe rilevare ai fini della determinazione dell’esistenza di un conflitto armato tra Teheran e Tel Aviv (la c.d. proxy war, o guerra per procura). Ai fini della qualificazione giuridica di tale coinvolgimento, rileva il criterio di attribuzione del controlloeffettivo, come elaborato dalla Corte Internazionale di Giustizia (CIG) in Nicaragua c. Stati Uniti (par. 115-116). Questo standard richiede che lo Stato eserciti un grado di controllo operativo diretto sugli atti specifici del gruppo armato. Per quanto riguarda Hamas e gli Houthi, seppur sia documentato un supporto da parte dell’Iran in termini di assistenza finanziaria, supporto militare e condivisione di tecnologia bellica, i due gruppi mantengono la loro autonomia politico-strategica, nonché ideologica. Nel caso di Hezbollah, il legame politico e operazionale con Teheran è più stretto. Va ricordato, però, che la soglia dell’effective control richiesta ai fini dell’attribuzione della condotta è particolarmente elevata e, nel caso di specie, difficilmente soddisfatta. Gli attacchi di Hezbollah sono stati lanciati da territori di Stati terzi, in particolare Siria e Libano, e non risulta evidente che l’Iran esercitasse un controllo operativo diretto su tali operazioni. Al più, potrebbe configurarsi una situazione di c.d. overallcontrol, rilevante non per l’attribuzione degli atti, ma per la determinazione dell’internazionalizzazione del conflitto, secondo l’orientamento della CIG in Bosnia c. Serbia (par. 404). Infine, il cessate il fuoco del febbraio 2025, sebbene fragile, ha temporaneamente congelato le ostilità sul fronte Hezbollah-Israele. Dunque, anche qualora si ipotizzasse un certo grado di controllo da parte dell’Iran su Hezbollah, non risulta evidente in che misura ciò possa costituire prova sufficiente dell’esistenza di un conflitto armato internazionale ancora in corso tra Iran e Israele. 
3. Gli engagements diretti tra Israele e Iran. Una seconda linea argomentativa, più convincente, si fonda sulla constatazione di una serie di scontri armati diretti intercorsi tra Israele e Iran nel corso del 2024. In particolare, si fa riferimento agli episodi bellici documentati nei mesi di aprile, luglio e ottobre, qualificabili come IAC ai sensi dell’art 2(1) comune alle Convenzioni di Ginevra del 1949. La minore intensità di questi confronti armati, come chiarito ai par. 236-244 del Commentario aggiornato del Comitato della Croce Rossa Internazionale (CICR), non impedisce la loro configurazione come IAC. È infatti, a tal fine, sufficiente qualsiasi forma di ricorso alla forza armata tra due Stati, indipendentemente dalla durata, intensità o scala. In questo senso, la soglia per l’attivazione delle norme del DIU è “remarkably low” (Milanović 2014) e certamente inferiore a quella necessaria per qualificare un conflitto armato non internazionale (NIAC), che richiede il requisito della “violenza armata protratta” (ICTY, Sentenza della Trial Chamber, caso Tadić, par. 562), Tuttavia, nel caso di specie, il nodo interpretativo riguarda non tanto la natura dei singoli eventi del 2024, quanto piuttosto la discontinuità temporale che li separa dall’operazione “Leone Nascente” del giugno 2025. L’ultimo engagement noto risale infatti a ottobre 2024, e nel periodo successivo non si registrano ulteriori episodi di ostilità diretta. Tale discontinuità temporale solleva interrogativi circa la possibilità di qualificare gli scontri del 2024 come un conflitto armato internazionale conclusosi, distinto dall’attuale operazione Rising Lion. In tal caso, quest’ultima andrebbe valutata alla luce dello jus ad bellum. Per quanto riguarda la fine di un conflitto armato internazionale, l’art. 6(2) della IV Convenzione di Ginevra stabilisce che il DIU cessa di applicarsi “al termine generale delle operazioni militari” (general close of military operations). Sebbene il Commentario del 1958 alla IV Convenzione di Ginevra suggerisse (par. 2) criteri formali come la fine definitiva di tutti gli scontri tra gli interessati, l’armistizio, la capitolazione o la debellatio, gli approcci più recenti convergono su una valutazione fattuale della cessazione del conflitto. Secondo l’orientamento prevalente nella dottrina più recente, nonché alla luce dell’interpretazione successiva fornita dal CIRC (Commentario del 2016 alla I Convenzione di Ginevra, par. 278), la nozione di “termine generale delle operazioni militari” va intesa in senso più ampio. Essa presuppone non soltanto la cessazione delle ostilità attive, ma anche l’assenza di un rischio concreto e sufficientemente imminente di ripresa delle operazioni militari, poiché tali operazioni non coincidono necessariamente con atti di violenza armata. Alla luce di tale criterio, si può ritenere che, nel periodo compreso tra ottobre 2024 e giugno 2025, vi sia stata una cessazione effettiva delle attività belliche tra Iran e Israele. A sostegno di questa tesi, vi sono anche alcune dichiarazioni ufficiali di Israele in seguito all’attacco, che sembrano indicare l’operazione del 13 giugno come autonoma e differente – per finalità operative, contesto strategico e natura – rispetto agli engagements del 2024, collocati da Israele nel quadro dell’operazione ‘Swords of Iron‘ contro Hamas. Tuttavia, va rilevato come la persistenza di un clima di tensione tra i due stati, peraltro difficilmente evitabile, data l’instabilità regionale dovuta alla prosecuzione del conflitto a Gaza, rende più difficile escludere del tutto la sussistenza di un rischio concreto di riattivazione delle ostilità nel medesimo arco temporale.

Il ricorso alla forza da parte di Israele come forma di autodifesa o come atto di aggressione armata. La seconda tesi sostiene che l’attacco lanciato da Israele il 13 giugno 2025 non si inserisca in un conflitto armato internazionale preesistente. Costituirebbe piuttosto un nuovo impiego della forza armata, da valutare alla luce dello jus ad bellum. In tale prospettiva, assumono rilievo le norme di cui all’articolo 2(4) della Carta delle Nazioni Unite, che sancisce il divieto dell’uso della forza nelle relazioni internazionali, e all’articolo 51 della stessa Carta, relativo al diritto di autodifesa. Tale impostazione merita considerazione, specie alla luce delle dichiarazioni ufficiali rilasciate da Israele e di altri attori (Australia, Francia, Germania, Unione Europea, leader del G7), che hanno esplicitamente collocato l’operazione Rising Lion nel quadro dell’art. 51 della Carta delle Nazioni Unite, adottando il lessico e i riferimenti propri dello jus ad bellum. Sia gli interventi pubblici del Primo Ministro Netanyahu, sia i comunicati ufficiali delle Forze di Difesa Israeliane (IDF), sembrano qualificare l’operazione come una misura di autodifesa preventiva rispetto alla minaccia rappresentata dal programma nucleare iraniano, presentata come una questione esistenziale per la sopravvivenza stessa dello Stato di Israele. 

È rilevante menzionare come tale linguaggio sembri richiamare, seppur implicitamente, il Parere consultivo della Corte Internazionale di Giustizia (CIG) del 1996 sull’uso delle armi nucleari, in cui si afferma che: «La Corte non può perdere di vista il diritto fondamentale di ogni Stato alla sopravvivenza, e dunque al ricorso di autodifesa, in conformità con l’articolo 51 della Carta, quando la propria sopravvivenza è in gioco» (par. 96). Tuttavia, anche in assenza di informazioni dettagliate di intelligence accessibili al pubblico, è possibile escludere che l’attacco israeliano del 13 giugno 2025 costituisca una forma di autodifesa ai sensi dell’art. 51 della Carta delle Nazioni Unite. Non risultano, infatti, atti ostili recenti da parte dell’Iran tali da integrare la nozione di “attacco armato” ai fini della nozione classica di legittima difesa. Di conseguenza, l’azione israeliana potrebbe essere piuttosto essere qualificata come una forma di autodifesa anticipatoria o, come suggerito nel comunicato stampa ufficiale dell’IDF, preventiva, in risposta alla minaccia nucleare iraniana. Tuttavia, sebbene l’articolo 2(4) della Carta ONU vieti sia la minaccia sia l’uso della forza, l’articolo 51 presuppone l’esistenza di un attacco armato effettivo (Gioia 2022). In questa prospettiva, la legittima difesa preventiva (pre-emptive self-defence), intesa come risposta armata a una minaccia ancora ipotetica o remota, è ritenuta non ammissibile dal punto di vista del diritto internazionale.

Una posizione intermedia è sostenuta (par. 41-51) dalla pratica di alcuni Stati e da parte della dottrina, che ammettono la cosiddetta legittima difesa anticipatoria (anticipatory self-defence), intesa come reazione a un attacco già in fase di preparazione avanzata, quando la minaccia sia imminente, certa e irreversibile. Anche a voler ammettere, in via ipotetica, la legittimità della legittima difesa anticipatoria nell’ambito dello jus ad bellum, l’analisi proposta da Marko Milanovic, a cui si rimanda, evidenzia come l’operazione israeliana del 13 giugno non soddisfi i requisiti stringenti che tale eccezione richiederebbe per essere giuridicamente fondata. Il programma nucleare iraniano, allo stato attuale, non sembra configurarsi come una minaccia imminente né certa, ma piuttosto di una capacità potenziale dell’Iran di sviluppare tali armi nel futuro. In assenza di un attacco armato effettivo o di una minaccia imminente, l’uso della forza da parte di Israele eccede i limiti di liceità, anche se letti nel modo più ampio possibile, previsti dall’art. 51 della Carta ONU. Di conseguenza, l’operazione Rising Lion può essere qualificata come atto di aggressione ai sensi del diritto internazionale generale e della Risoluzione 3314(XXIX), con le conseguenze che ne derivano, incluso il riconoscimento del diritto di autodifesa – da esercitarsi sempre in rispetto dei principi di proporzionalità e necessità, e in conformità con il DIU – dell’Iran.

Vi è infine un’interpretazione che concilia queste due prospettive, proponendo l’applicazione continua e concomitante dei principi di proporzionalità ad bellum e in bello (Greenwood 1983; Lieblich 2021), in alternativa ad un approccio statico e nettamente separato tra i due. In questo senso, come sostenuto anche da Milanovic, un’analisi ad bellum autonoma può essere condotta in corrispondenza di significativi atti di escalation durante un conflitto già in corso. Tale impostazione ci pare la più convincente perché trova riscontro in diversi elementi. In primo luogo, la prassi degli Stati è univoca nel considerare l’evento attraverso le categorie proprie dello jus ad bellum confermando così la rilevanza delle norme della Carta ONU quale parametro di riferimento. Inoltre, tanto le modalità operative quanto le finalità dell’attacco del 13 giugno sembrano distinguersi in modo marcato rispetto agli episodi di ostilità precedenti. Infine, questo approccio sembra più appropriato a scenari di guerra dinamici e frammentati. Consente, infatti, di evitare l’applicazione on and off del DIU tra un impiego militare e l’altro, ammettendo però la possibilità che un’escalation significativa, sia praticamente che concettualmente distinta, nell’uso della forza possa richiedere una nuova valutazione ai sensi dell’art. 2(4). 

Tutti questi elementi insieme fanno propendere per un inquadramento ad bellum e, alla luce della rilevata non applicabilità dell’art. 51, per la qualificazione dell’attacco israeliano come atto di aggressione. 

Profili di diritto internazionale umanitario

Il secondo profilo critico attiene alla condotta concreta delle operazioni militari israeliane, sia in occasione del primo attacco del 13 giugno, sia nei giorni immediatamente successivi. La valutazione della loro liceità ricade nell’ambito del DIU, che risulta certamente applicabile, sia in quanto già attivato nel contesto di un conflitto armato internazionale preesistente, sia, in subordine, perché attivato ex novo a seguito dell’attacco stesso. Al momento, Israele sembra aver fatto ricorso a due principali direttrici strategiche.

1. Attacchi a infrastrutture critiche. Gli attacchi hanno preso di mira due tipologie di strutture. Un’ulteriore infrastruttura colpita è quella digitale: l’accesso a Internet risulta pressoché interrotto in gran parte del territorio iraniano. Il blocco sembrerebbe essere stato attuato dallo stesso governo di Teheran, ufficialmente allo scopo di prevenire attacchi cibernetici. L’Iran, del resto, non è nuovo all’uso di blackout informatici, spesso con finalità repressive (Gohdes 2023). La misura solleva rilevanti interrogativi circa la sua compatibilità con gli obblighi internazionali in materia di diritti umani e merita senz’altro menzione; tuttavia, non sarà oggetto di approfondimento, per limiti di spazio e di focus sul diritto internazionale umanitario di questo contributo.
2. Impianti nucleari. Nella prima fase dell’operazione, Israele ha colpito infrastrutture direttamente collegate al programma nucleare iraniano, in particolare gli impianti di arricchimento dell’uranio situati a Natanz, Fordow e Isfahan. Tali siti non sono centrali nucleari destinate alla produzione di energia elettrica (nuclear electrical generating stations, o nuclear power plants), le quali, in linea generale, sono, anche secondo la CIRC, da presumersi beni di carattere civile ai sensi del DIU e godono, durante un IAC, di una protezione rafforzata ai sensi dell’art. 56(1) del I Protocollo Aggiuntivo alle Convenzioni di Ginevra del 1977. Pur non rientrando tecnicamente nella categoria delle centrali di produzione energetica, gli impianti colpiti rappresentano infrastrutture nucleari sensibili a duplice uso (dual use facilities), in quanto potenzialmente impiegabili sia per scopi civili (es. alimentazione di reattori di ricerca e centrali nucleari in generale) sia per fini militari (es. sviluppo di armi nucleari). Ai sensi dell’art. 52(2) del I Protocollo Aggiuntivo – riprodotto verbatim nella Regola consuetudinaria 8 – un bene può essere qualificato come obiettivo militare solo se soddisfa due condizioni cumulative: (1) contribuisce efficacemente all’azione militare per natura, ubicazione, uso attuale o uso futuro previsto; e (2) la sua distruzione, cattura o neutralizzazione conferisce un chiaro vantaggio militare, nelle circostanze del momento. Il riferimento allo “scopo” legittima la considerazione dell’uso futuro dell’infrastruttura, mentre il Commentario al medesimo articolo include, in via esemplificativa, anche i centri di ricerca e sperimentazione per lo sviluppo di armamenti tra i potenziali obiettivi militari. Ne deriva che, in linea di principio, taluni impianti nucleari dual use potrebbero essere legittimamente colpiti. Tuttavia, due sono le precisazioni necessarie rispetto al caso di specie.

In primo luogo, nonostante l’Agenzia Internazionale per l’Energia Atomica (AIEA) abbia espresso (par. 34) preoccupazione per l’aumento di produzione e di accumulazione di scorte di uranio arricchito da parte dell’Iran, in una dichiarazione più recente, in seguito allo scoppio del conflitto, la stessa Agenzia ha richiamato le risoluzioni (in particolare, GC(XXIX)/RES/444 e GC(XXXIV)/RES/533) della Conferenza Generale in materia di attacchi militari contro installazioni nucleari, ribadendo che qualsiasi attacco armato o minaccia contro impianti nucleari destinati a fini pacifici costituisce una violazione dei principi della Carta delle Nazioni Unite, del diritto internazionale e dello Statuto dell’Agenzia. Questa comunicazione ufficiale e una successiva intervista al direttore generale della IAEA, chiariscono che la accumulazione di materiale fissile, sebbene preoccupante, non è prova, di per sé, un uso militare degli impianti iraniani. 

In secondo luogo, la distruzione o danneggiamento degli impianti in questione può comportare rischi gravi e concreti per la popolazione civile in termini di rilascio di sostanze radioattive o di altre forze pericolose (IAEA, GC(XXXIV)/RES/533). Ai sensi del già citato art. 56(1) del Protocollo I, le installazioni contenenti forze pericolose, tra cui impianti nucleari destinati alla produzione di energia elettrica, sono soggette a una protezione speciale anche quando costituiscano obiettivi militari, a condizione che il loro attacco possa “causare gravi perdite alla popolazione civile”. Questo principio ha assunto anche carattere consuetudinario (Regola 42), dunque si applica al caso di specie nonostante né Israele né l’Iran abbiano ratificato il Protocollo I. Pertanto, anche laddove si ritenga che gli impianti di arricchimento colpiti contribuiscano in modo effettivo all’azione militare iraniana, essi non perdono automaticamente la loro qualificazione come beni civili, ma restano soggetti a una presunzione di protezione, la cui revoca richiede una valutazione rigorosa di proporzionalità e necessità. Inoltre, qualora l’attacco comporti la possibilità di rilascio di forze pericolose, sussiste un obbligo rafforzato di constant care al fine di evitare, o almeno minimizzare, effetti catastrofici per la popolazione civile. 

Industrie del petrolio e del gas e infrastrutture energetiche. Israele ha colpito, tra gli altri, hub per lo stoccaggio e la distribuzione di carburante (tra cui quello di Shahran, nei pressi di Teheran), nonché impianti di trattamento del gas e produzione elettrica a uso domestico, come Fajr-e Jam, e il principale giacimento nazionale, il South Pars. Tali infrastrutture rappresentano componenti critiche del sistema energetico iraniano e sono strettamente connesse ai c.d. beni e servizi essenziali. In quanto tali, esse rientrano prima facie nella categoria degli oggetti civili ai sensi del DIU. Esse risultano, inoltre, indispensabili per il funzionamento dei servizi pubblici e per l’approvvigionamento della popolazione di beni primari quali acqua potabile, alimenti, medicinali e assistenza sanitaria. L’art. 54 del Primo Protocollo aggiuntivo vieta espressamente di attaccare, distruggere, rimuovere o rendere inutilizzabili oggetti indispensabili alla sopravvivenza della popolazione civile. In quest’ottica, alla luce di un’interpretazione teleologica della norma, la protezione si estende anche a quelle infrastrutture dalle quali tali servizi dipendono funzionalmente.

Tuttavia, il diritto umanitario riconosce la possibilità che un oggetto civile divenga un obiettivo militare legittimo, a condizione che soddisfi i due requisiti cumulativi stabiliti dall’art. 52(2) del Protocollo I, visti sopra. Il Commentario al medesimo articolo precisa che solo le installazioni energetiche che forniscono energia prevalentemente a fini di difesa nazionale, come impianti per la produzione di gas o elettricità destinati in modo predominante all’apparato militare, possono, in linea teorica, essere considerate obiettivi legittimi. È richiesto che sussista un proximate nexus, ovvero un nesso diretto e sufficientemente immediato, diverso da una semplice funzione a sostegno dello sforzo militare, tra l’infrastruttura in questione e le operazioni militari in corso, affinché la perdita della protezione possa considerarsi giustificata (Dinstein 2004). Nel caso di specie, tale collegamento causale non risulta evidente. Le informazioni disponibili non suggeriscono un utilizzo militare primario o preponderante delle infrastrutture colpite, né indicano che esse svolgessero una funzione direttamente integrata nella condotta delle ostilità. In assenza di elementi probatori ulteriori, e considerato il potenziale impatto umanitario della loro distruzione sulla popolazione civile, tali obiettivi devono continuare a essere considerati beni civili, e in quanto tali protetti dal divieto di attacco ai sensi del DIU.

In entrambi i casi analizzati, è poi opportuno ricordare che il I Protocollo Aggiuntivo all’art. 55, unitamente alle Regole consuetudinarie 44 e 45, sancisce un divieto specifico relativo all’impiego di mezzi e metodi di guerra che siano diretti a causare o che possano prevedibilmente causare danni diffusi, duraturi e gravi all’ambiente naturale. Tale divieto risulta rilevante nel contesto di attacchi contro le suddette industrie e infrastrutture, che possono causare, per esempio, il rilascio di gas ad alto impatto climatico (come il metano, a seguito dell’attacco a giacimenti o impianti di trattamento del gas), la contaminazione delle acque superficiali e sotterranee, danni alla fauna e agli ecosistemi locali, nonché, in caso di coinvolgimento di strutture connesse al ciclo del combustibile nucleare, possibili dispersioni di materiale radioattivo o contaminazione chimica dell’ambiente circostante.

Uccisioni mirate. Le uccisioni mirate (targeted killings) hanno avuto come obiettivo, fino ad ora, tre distinte categorie di soggetti, unitamente agli oggetti a essi funzionalmente connessi. La prima categoria è rappresentata dalla catena di comando militare, comprendente membri dei Guardiani della Rivoluzione (Pasdaran) e delle forze armate regolari, tra cui il Comandante in capo, il Capo di Stato Maggiore e un generale del Comando congiunto tra Pasdaran e forze armate regolari, noto come Khatam al-Anbiya. Tali soggetti costituiscono obiettivi legittimi in quanto membri delle forze armate di una parte al conflitto, ai sensi della Regola 3 del DIU consuetudinario, secondo cui “all members of the armed forces of a party to the conflict are combatants”. Per questa categoria non è dunque necessaria un’ulteriore analisi sulla liceità del targeting. Restano invece da esaminare le due ulteriori categorie di soggetti colpiti.

Uccisioni mirate di scienziati nucleari iraniani. Israele ha condotto operazioni finalizzate all’eliminazione mirata di almeno sei o nove scienziati nucleari iraniani. Tali soggetti, non risultando formalmente incorporati nelle forze armate della Repubblica Islamica dell’Iran, devono essere qualificati, in linea di principio, come civili ai sensi del DIU. La sola circostanza che potrebbe eccezionalmente giustificarne la qualificazione come obiettivi militari legittimi è il loro eventuale direct participation in hostilities (DPH), secondo quanto previsto dall’art. 51(3) del I Protocollo Aggiuntivo alle Convenzioni di Ginevra. Tuttavia, il gruppo di esperti della CIRC sulla nozione di DPH, sembra avere escluso questa possibilità, affermando che: “neither armament industry employees, nor nuclear weapons experts, were considered to be directly participating in hostilities regardless of their value to the war effort” (p. 49). Infatti, lo status di DPH prevede un contributo diretto all’azione militare, distinguendosi così dalla partecipazione indiretta alle ostilità e dalla generica contribuzione allo sforzo bellico complessivo (cfr. Commentario al I Protocollo Aggiuntivo, par. 1945). Come chiarito nella Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities elaborata dal Comitato Internazionale della Croce Rossa, affinché un atto possa integrare una partecipazione “diretta”, è necessario che sussista un nesso causale sufficientemente stretto tra la condotta dell’individuo e il danno concretamente arrecato al nemico (p.52). Standard come la “causazione indiretta del danno” o la “facilitazione materiale” di atti lesivi non sono sufficienti a tal fine. In senso analogo si è espresso anche il Tribunale Penale Internazionale per l’ex Jugoslavia (ICTY) nel caso Prosecutor v. Strugar (Appello, § 177, 178), evidenziando che la direct participation implica che l’individuo partecipi personalmente all’azione offensiva in corso finalizzata a danneggiare il nemico. Nel caso di specie, tuttavia, il danno ipotizzato appare non solo anticipato, ma addirittura predetto: si ritiene che l’Iran possieda le c.d. capabilities per sviluppare armamenti nucleari, ma non vi è al momento alcuna evidenza (vedi qui e qui) che tale sviluppo sia in atto, o che sia imminente. Pertanto, salvo che Israele sia in grado di fornire ulteriori elementi che dimostrino che ciascuno di tali individui fosse effettivamente impegnato in atti riconducibili a DPH nel momento del targeting – considerando che tale status non è permanente, ma discontinuo e intermittente (ICTY, Prosecutor v. Strugar, Appello, § 177) in quanto limitato alla durata della partecipazione diretta – essi devono essere considerati civili. In difetto di tale prova, la loro uccisione deve ritenersi contraria al DIU e, dunque, illecita. 

“Strategia della decapitazione” contro i leader politici del paese. Il termine strategia della decapitazione fa riferimento al tentativo di paralizzare un gruppo o uno Stato attraverso la rimozione dei suoi vertici e viene spesso attuato mediante operazioni di targeted killings (Antulio J. Echevarria 2017). Israele ha condotto dei raid contro il palazzo presidenziale di Masoud Pezeshkian e contro la residenza della Guida Suprema (rahbar), l’ayatollah Ali Khamenei. Nei giorni successivi al 13 giugno, sono stati colpiti anche il Ministero della Difesa e il quartier generale delle Forze Armate. Come già osservato per i leader militari, il Ministero della Difesa e i centri di comando delle forze armate sono generalmente considerati obiettivi legittimi, in virtù della loro funzione strategica (Jachec-Neale 2018). Allo stesso modo, Khamenei potrebbe essere considerato un obiettivo legittimo, dal momento che tra le funzioni della Guida Suprema rientrano il comando delle forze armate, la dichiarazione di guerra e di pace e la mobilitazione delle truppe, elementi che suggeriscono uno status militare del rahbar. Rimane controverso, però, l’attacco al palazzo presidenziale.

Non si tratta, in realtà, di una strategia bellica nuova: si pensi, ad esempio, al bombardamento della residenza di Slobodan Milošević durante l’intervento NATO del 1999 (Jachec-Neale 2015). Nonostante ciò, la questione dello status e della legittima attaccabilità dei leader politici è poco esplorata dalla dottrina. Se l’obiettivo era l’edificio in quanto tale, occorre applicare la già vista distinzione tra bene civile e obiettivo militare, considerando se, oltre alla funzione politica, il palazzo presidenziale avesse assunto anche una funzione militare al momento dell’attacco. Se, invece, l’intento era colpire direttamente il Presidente, e dunque il leader politico, la questione resta giuridicamente aperta. Potrebbe rilevare, in tal caso, la Convenzione del 1973 sulla prevenzione e la repressione di crimini commessi contro individui internazionalmente protetti, in particolare l’art. 1, lett. b), che estende tale protezione a qualsiasi rappresentante o funzionario statale che, al momento e nel luogo del fatto, goda di una tutela speciale contro attacchi alla persona, libertà o dignità, ivi inclusi i suoi alloggi privati, i locali ufficiali e i mezzi di trasporto. Tuttavia, pur suggerendo l’esistenza di un regime di protezione speciale per le più alte cariche dello Stato, la Convenzione del 1973 si applica esclusivamente ad atti ostili compiuti da persone fisiche e non da soggetti statali (art. 1(2): “Alleged offender” means a person […]).

L’incidenza dell’operazione “Leone nascente” sulle trattative per la conclusione di un accordo internazionale

Una volta rilevate le principali criticità dell’operazione “Leone nascente” nella prospettiva jus ad bellum e jus in bello, un ultimo profilo, quello relativo al suo possibile impatto sulla dimensione diplomatica e negoziale, merita attenzione.

L’attacco israeliano si inserisce, infatti, nel contesto delle negoziazioni tra Stati Uniti e Iran su un trattato in materia nucleare, ora in stallo. Le trattative risultavano già difficili a causa della richiesta statunitense di una rinuncia totale dell’Iran al proprio programma nucleare, in contrasto con il Trattato sulla non proliferazione, il cui art. 4 garantisce il diritto all’uso pacifico dell’energia nucleare. L’Iran si era espresso su tali condizioni, definendole “inaccettabili”. In questa prospettiva, le dichiarazioni del Presidente degli Stati Uniti precedenti (“Trump warns of ‘massive conflict’ soon if Iran nuclear talks break down”) e successive all’attacco (“Trump warns Iran to agree to a deal ‘before there is nothing left”), nonostante il contestuale distanziamento a livello di coinvolgimento diretto dalle operazioni israeliane, sollevano dubbi circa una possibile coercizione esterna. Qualora l’accordo venisse effettivamente concluso, tali circostanze potrebbero configurare un motivo di nullità del trattato ai sensi dell’art. 52 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, che sancisce la nullità di un trattato concluso sotto minaccia o uso della forza. Tale disposizione non esclude che la coercizione possa provenire da uno Stato terzo, non parte alla negoziazione e, al contempo, le dichiarazioni statunitensi sembrano potenzialmente qualificabili come minaccia o escalation annunciata dell’uso della forza. Sebbene al momento le trattative risultino sospese, si ritiene che questo profilo rimanga di grande rilevanza per valutare la validità giuridica di un eventuale accordo futuro tra le parti (su cui v. più approfonditamente Mauri, Spagnolo).

Carlo Mazzoleni (Università di Roma La Sapienza)

1. Introduzione

A meno di un anno dalla sua adozione, la Direttiva (UE) 2024/1760 relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità (di seguito “Direttiva” o “CSDDD” dall’inglese Corporate Sustainability Due Diligence Directive) è oggetto di un repentino ripensamento da parte della neoeletta Commissione UE. Il 26 febbraio 2025 è stato infatti presentato il c.d. “Pacchetto Omnibus“, un insieme di proposte volte a semplificare la normativa UE in materia di sostenibilità e che potrebbe incidere significativamente sulla portata della Direttiva (per un commento vedi il recente contributo su questo blog). Il 3 aprile 2025, in attesa di discutere le possibili modifiche, il Parlamento UE ha approvato l’estensione dal 2026 al 2027 del termine per il recepimento della CSDDD a livello nazionale da parte degli Stati membri.

La proposta di revisione ha destato critiche sia da parte di alcune grandi imprese, che chiedono maggiore certezza normativa, che da varie organizzazioni della società civile, preoccupate di vedere vanificata l’adozione di una legge che introduce nuovi obblighi per le grandi imprese relativi agli impatti negativi sull’ambiente e sui diritti umani delle loro attività commerciali, incluso lungo le loro catene del valore. Per quanto siano stati evidenziati certi limiti (soprattutto in relazione all’ambito di applicazione) ed il rischio di effetti indesiderati nei paesi in via di sviluppo, la CSDDD rappresenta un fondamentale passo in avanti in materia di sostenibilità aziendale, in quanto traduce in obblighi giuridici standard di condotta internazionali − quali i Principi Guida ONU su impresa e diritti umani (Principi Guida) − non direttamente vincolanti per le imprese e ai quali gli Stati non hanno dato completa attuazione.

Per quanto riguarda l’Italia, nel 2022 un rapporto del Gruppo di Lavoro ONU su imprese e diritti umani ha individuato varie criticità nell’attuale ordinamento in relazione alla tutela dell’ambiente ed il rispetto dei diritti fondamentali a fronte delle attività d’impresa. Oltre a condannare la diffusione del fenomeno del caporalato e le connesse violazioni dei diritti dei lavoratori (soprattutto nei settori agro−alimentare e tessile), il rapporto individua una serie di scenari in cui le attività d’impresa determinano danni ambientali (come nel caso dell’ILVA a Taranto e delle attività estrattive di ENI in Basilicata) che comportano gravi lesioni di diversi diritti degli individui interessati. Un ulteriore settore industriale che in Italia, come nel resto del mondo, risulta particolarmente esposto al rischio di causare danni ambientali e violazioni dei diritti umani è quello minerario: emblematico in tal senso è il caso dell’estrazione di marmo nelle Alpi Apuane, in provincia di Massa−Carrara, sorprendentemente non preso in considerazione dal Gruppo di Lavoro ONU, nonostante la presentazione di uno studio al riguardo – vedi qui. Negli ultimi anni, infatti, l’esponenziale aumento delle attività estrattive ha esacerbato gli impatti negativi sia ambientali (quali l’inquinamento delle acque, l’erosione del suolo, l’alterazione paesaggistica e rischi per la biodiversità) che socio−economici (quali le scarse ricadute occupazionali ed i limiti a forme alternative di sviluppo per il territorio), il che ha portato varie associazioni della società civile a chiedere regole più stringenti in materia di attività minerarie (vedi Braucher e Imperatore).

Il presente contributo intende analizzare brevemente le implicazioni che potrebbero derivare dalla trasposizione in Italia della CSDDD per le imprese operanti nel settore minerario, utilizzando il caso dell’estrazione di marmo nelle Alpi Apuane per evidenziare gli impatti negativi associati alle attività estrattive ed i limiti dell’attuale quadro normativo nel farvi fronte.

2. Nuove regole di condotta per le imprese introdotte dalla CSDDD

La Direttiva richiede agli Stati membri di imporre alle grandi imprese – incluse quelle attive nel settore estrattivo – di adottare misure idonee ad identificare e affrontare gli impatti negativi sui diritti umani e sull’ambiente che possono verificarsi nell’ambito delle loro attività e lungo le rispettive catene del valore, oltre a stabilire un regime di responsabilità civile e amministrativa per il mancato rispetto di tali obblighi (per un’analisi esaustiva si rimanda a Bonfanti).

Nell’ambito di applicazione della CSDDD rientrano le imprese che soddisfano i requisiti stabiliti all’articolo 2, tra cui: le imprese con sede nell’UE con almeno 1000 dipendenti e un fatturato netto mondiale superiore a 450 milioni di euro; le imprese straniere che generano lo stesso fatturato nel mercato dell’Unione. Secondo il Datahub gestito dall’ONG olandese SOMO, sono circa 7000 le imprese interessate, di cui circa 5000 con sede nell’UE (tra cui 420 in Italia). A tali imprese è richiesto di adottare una serie di misure volte ad identificare, prevenire, cessare e porre rimedio agli impatti negativi dovuti sia alle loro attività che a quelle delle loro filiali e dei partner commerciali nella loro catena di attività.

Il contenuto del dovere di diligenza è definito dagli articoli 7-16 della Direttiva che, sostanzialmente, ricalcano il processo di due diligence elaborato in strumenti internazionali quali i Principi Guida dell’ONU e le Linee Guida dell’OCSE, espressamente richiamati nei Considerando della CSDDD (ad esempio, nn. 5 e 6). In particolare, l’articolo 8 impone l’adozione di misure adeguate per individuare e valutare gli impatti negativi, effettivi o potenziali, delle attività d’impresa: a tal fine, alle imprese viene chiesto di mappare le proprie attività – e quelle delle loro filiali e partner commerciali − al fine di individuare i settori generali in cui è più probabile che gli impatti negativi si verifichino e, quindi, di effettuare una valutazione più approfondita in relazione ai settori maggiormente critici. Sulla base dei rischi riscontrati, la CSDDD prescrive l’adozione di misure idonee a prevenire gli impatti negativi potenziali (art. 9) e ad arrestare quelli effettivi (art. 10). In entrambi i casi, le imprese sono chiamate ad effettuare gli investimenti finanziari o non finanziari, gli adeguamenti o gli aggiornamenti necessari (ad esempio, degli impianti, dei processi e delle infrastrutture di produzione); di apportare le modifiche o i miglioramenti necessari al piano aziendale, alle strategie generali e alle attività della società stessa; ove necessario, di predisporre e attuare un piano d’azione che preveda scadenze ragionevoli e precise per l’attuazione di misure adeguate e indicatori qualitativi e quantitativi per misurare i progressi. Altra disposizione estremamente innovativa è l’art. 13, che introduce l’obbligo per le imprese di adottare misure adeguate per dialogare in modo efficace con i portatori di interessi in varie fasi del processo di due diligence, tra cui nell’individuazione degli impatti negativi ex art. 8 e nell’elaborazione di piani correttivi ex artt. 9 e 10.Per favorire un’effettiva partecipazione dei portatori di interesse, alle imprese è richiesto di identificare ed affrontate gli ostacoli al dialogo e provvedere a che i partecipanti non siano soggetti ad azioni di ritorsione, anche mantenendo la riservatezza e l’anonimato.

Circa i meccanismi sanzionatori, la CSDDD prevede due diverse conseguenze in caso di violazione degli obblighi di dovuta diligenza. Da un lato, gli Stati membri sono chiamati ad istituire un’autorità nazionale di controllo (art. 24) competente a richiedere informazioni ed effettuare indagini (di propria iniziativa o a seguito di segnalazione circostanziata trasmessale a norma dell’art. 26), imporre ordini e sanzioni pecuniarie (in conformità con l’art. 27), adottare misure provvisorie in caso di rischio imminente di danni gravi e irreparabili. Dall’altro, l’art. 29 introduce un regime di responsabilità civile per i danni causati dall’inosservanza agli obblighi di cui agli artt. 10 e 11 (relativi alla prevenzione ed all’arresto degli impatti negativi). La norma stabilisce che i soggetti danneggiati debbano essere nelle condizioni di potere ottenere sia un pieno risarcimento che provvedimenti giudiziali inibitori che costringano le imprese a porre fine alle violazioni compiendo un’azione o cessando una condotta.

Per valutare in che modo le imprese interessate dovranno modificare le proprie pratiche e politiche aziendali per conformarmi alla Direttiva, è necessario confrontare le nuove regole con quanto previsto dalle legislazioni nazionali che regolano le diverse attività d’impresa. Concentrandosi in questa sede sul settore minerario italiano, si prende in esame il caso dell’estrazione di marmo nelle Alpi Apuane al fine di analizzare se, e in che misura, l’attuale quadro normativo richieda alle imprese di prendere in considerazione ed affrontare gli impatti negativi, potenziali ed attuali, delle proprie attività minerarie sull’ambiente e sui diritti fondamentali, così da far emergere le principali novità che saranno introdotte con la trasposizione della CSDDD nell’ordinamento italiano.

3. L’estrazione di marmo dalle Alpi Apuane: impatti socio-ambientali e limiti normativi

A partire dalla fine degli anni ‘80, la millenaria attività di estrazione di marmo dalle Alpi Apuane, in particolare nella provincia di Massa−Carrara, ha conosciuto una significativa crescita per effetto di due principali fattori (vedi Braucher). Da un lato, l’introduzione di moderne e più efficienti tecnologie per l’escavazione ha permesso di aumentare la produttività; dall’altro, l’avvento del mercato del carbonato di calcio, prodotto utilizzato in svariati settori e ricavabile dalla riduzione in polvere di scaglie e detriti di marmo, ha fatto sensibilmente crescere la domanda di materiale. In passato considerati scarti, oggi quasi l’80% del marmo estratto dalle cave di marmo è composto da detriti, mentre i tradizionali blocchi destinati a fini artistici e ornamentali costituiscono circa il 20% (vedi lo studio di Legambiente relativo a 76 cave nel periodo 2002−2022).

Nonostante l’estrazione e la lavorazione del marmo abbiano un importante valore tradizionale e culturale per il territorio e la sua popolazione − oltre ad essere un settore estremamente redditizio per le imprese che vi operano −, da anni varie associazioni della società civile (tra cui, in ordine alfabetico: Apuane Libere, Athamanta, Legambiente Carrara, Salviamo le Apuane) denunciano come l’aumento delle attività minerarie stia generando diverse ricadute socio-ambientali negative.

Particolarmente gravi sono le conseguenze per l’ambiente, incluso in aree protette del Parco Regionale delle Alpi Apuane. La questione principale riguarda l’inquinamento delle risorse idriche a causa delle infiltrazioni di “marmettola”, materiale prodotto dall’estrazione del marmo e dal forte impatto sulla qualità delle acque superficiali e sotterranee (vedi qui, qui e per articoli scientifici Tazzini et al. e Piccini et al.) Inoltre, la crescente attività estrattiva ha determinato un’alterazione permanente del paesaggio, incidendo sulla biodiversità delle aree interessate (vedi Gentili et al.). Ulteriore impatto ambientale – dalle dirette conseguenze per la sicurezza degli abitanti delle zone interessate – è il dissesto idrogeologico dovuto alle operazioni di cava e alla gestione degli scarti di produzione, che comporta un aumento del rischio di frane e di alluvioni (vedi al riguardo l’esposto presentato da Legambiente alla Procura di Carrara nel 2023). Per quanto riguarda poi gli impatti socio-economici, da tempo il settore lapideo determina scarse ricadute occupazionali, costituendo al contempo un limite a forme alternative di sviluppo economico, ad esempio nei settori turistico e agricolo−pastorale (circa tali impatti e possibili soluzioni proposte dalla società civile vedi il Manifesto per le Alpi Apuane ed il Piano Programma di Sviluppo Economico Alternativo delle Apuane).

A fronte degli impatti socio−ambientali causati dalle attività minerarie, l’attuale quadro legislativo risulta carente di norme idonee ad assicurarne un’efficace individuazione e prevenzione. Senza entrare nel dettagli della complessa normativa applicabile − suddivisa tra norme nazionali (in materia estrattiva è tutt’ora in vigore il  regio decreto n. 1443 del 1927, mentre in materia ambientale rileva il Testo Unico Ambientale del 2006), regionali (essendo le Regioni competenti a disciplinare i processi di autorizzazione per le cave (dal DPR 2/1972) e le miniere (dal D. Lgs. 112/1998): ad esempio, in Toscana è in vigore laLegge regionale 78/1998, modificata con riguardo alle sole cave dalla Legge regionale 35/2015; sul reparto di competenze in materia ambientale vedi qui) e comunali (essendo affidata ai Comuni la competenza di autorizzare le  attività estrattive sul proprio territorio – vedi qui per il Comune di Carrara) − ci si limita a sottolineare come il procedimento per il rilascio delle autorizzazioni per le attività estrattive prenda in scarsa considerazione i possibili impatti negativi sull’ ambiente e le implicazioni socio−economiche per i cittadini.

In primo luogo, ai fini del rilascio dell’autorizzazione le imprese non sono tenute a effettuare una Valutazione di Impatto Ambientale (VIA) a meno che la cava superi determinati limiti di materiale estratto o di estensione (ai sensi dell’ allegato III del TUA, lettera “s”, la VIA è richiesta per cave con più di 500.000 m³ /a di materiale estratto o di un’area interessata superiore a 20 ettari). Nel contesto dell’estrazione di marmo dalle Alpi Apuane, la gran maggior parte delle cave non raggiunge tali soglie, esentando così le imprese dall’obbligo di VIA. A questo proposito, nel Rapporto Cave 2021 Legambiente raccomanda l’adozione di una nuova legge quadro che preveda l’obbligo di effettuare la VIA per tutte le richieste di estrazione. Inoltre, sebbene le autorizzazioni prevedano spesso prescrizioni volte a garantire un appropriato smaltimento degli scarti di lavorazione e a garantire la stabilità idrogeologica del terreno, queste misure si rivelano spesso inefficaci. Ad esempio, come più volte evidenziato da Legambiente (v. qui e qui), le disposizioni per lo smaltimento della “marmettola” risultano insufficienti a prevenire l’inquinamento delle risorse idriche. In generale, viene criticata l’impostazione stessa di tali prescrizioni, che si limitano a imporre determinate azioni piuttosto che richiedere il raggiungimento di un risultato concreto (evitare la dispersione della “marmettola” nell’ambiente). A tutto questo si aggiunge la difficoltà di verificare il rispetto da parte delle imprese di tali prescrizioni, dovuta alla scarsa trasparenza delle attività nelle cave (vedi qui e qui). Questa opacità rende estremamente complesso ricondurre gli impatti ambientali a determinate condotte − soprattutto perché tali effetti, in particolare l’inquinamento delle acque, possono emergere a distanza di tempo e in aree distanti dai siti estrattivi −, garantendo così l’impunità delle imprese responsabili.

4. Considerazioni conclusive

Il caso dell’estrazione del marmo dalle Alpi Apuane è indicativo dei rischi ambientali e sociali legati alle attività minerarie in Italia, nonché dei limiti dell’attuale quadro normativo nel prevenirli e farvi fronte. Peraltro, tale scenario potrebbe estendersi nei prossimi anni ad altre parti d’Italia, in particolare quelle ricche di materie prime necessarie per produrre energie rinnovabili e dunque essenziali per la transizione energetica (vedi qui la mappa elaborata dall’ISPRA), di cui l’UE ha stabilito di aumentare la produzione con il Regolamento sulle materie prime critiche del 2024, che l’Italia ha recepito con il D.L. 84/2024.

Dunque, la trasposizione nell’ordinamento italiano della CSDDD rappresenta un’importante occasione per colmare le attuali lacune normative, imponendo alle imprese minerarie nuovi obblighi finalizzati ad individuare, prevenire e porre termine agli impatti negativi delle proprie attività su ambiente e diritti fondamentali. Tali regole di condotta imporranno alle imprese interessate di riconsiderare le proprie pratiche aziendali che, per quando conformi all’attuale legislazione, potrebbero non soddisfare i requisiti del ben più articolato processo di due diligence introdotto dalla Direttiva. Tra le principali novità che la CSDDD è destinata ad introdurre vi sono gli obblighi di identificare con precisione gli impatti negativi potenziali e di adottare misure idonee a prevenirli: infatti, come emerso in relazione al caso dell’estrazione di marmo nelle Alpi Apuane, ad oggi alle imprese estrattive non è richiesto sempre di effettuare la VIA e le prescrizioni autorizzative impongono esclusivamente obblighi di condotta e non di risultato. Inoltre, la mancata osservanza del nuovo dovere di diligenza consentirà ai diretti interessati di attivare i meccanismi sanzionatori, di natura amministrativa e civili, contenuti nella Direttiva.

Naturalmente, i nuovi obblighi si applicheranno in via diretta esclusivamente alle grandi imprese che rientrano nell’ambito di applicazione soggettivo della CSDDD: nel contesto dell’estrazione di marmo a Carrara si tratterebbe di poche imprese, poiché la maggior parte delle aziende minerarie non raggiunge le soglie di fatturato e numero di dipendenti. Nondimeno, la Direttiva è destinata a produrre conseguenze indirette anche per le imprese che siano “partner commerciali nella catena di attività” di imprese vincolate dalla CSDDD, cioè quelle con cui tale impresa abbia concluso un accordo commerciale connesso alle proprie attività ed inerente, tra gli altri, all’estrazione o all’approvvigionamento di materie prime (art. 3, lettera “g”). Tale definizione ricomprende certamente le piccole-medie imprese dedite all’escavazione di marmo e che riforniscono di materiale le grandi imprese vincolate al rispetto della CSDDD. Poiché per non incorrere in violazioni delle nuove regole le grandi imprese dovranno garantire che anche i propri partner commerciali operino in maniera conforme ai nuovi obblighi, è verosimile che verranno elaborate nuove clausole nei contratti di fornitura che impongano alle piccole e medie imprese di adeguarsi ai requisiti di sostenibilità previsti dalla Direttiva.

In ogni caso, perché la CSDDD produca effettivi cambiamenti nell’attuale contesto estrattivo italiano, tuttavia, sarà essenziale una efficace recepimento della normativa europea attraverso un procedimento partecipato e trasparente, che porti all’adozione di una nuova legge piuttosto che all’estensione di normative già esistenti. Fondamentale sarà poi l’elaborazione di chiare linee guida che definiscano in concreto il concetto di “misure idonee” a garantire il rispetto della Direttiva da parte delle imprese: l’art. 19 della CSDDD affida tale compito alla Commissione, chiamata ad elaborare indicazioni che definiscano concretamente la condotta richiesta alle imprese in specifici ambiti e, in particolare, nei settori maggiormente critici quale quello minerario. Nonostante possibili modifiche previste dal pacchetto Omnibus citato in apertura, gli Stati membri e l’Italia sono tenuti a prepararsi a tradurre la Direttiva in norme nazionali vincolanti per le imprese: per il settore estrattivo italiano questo non potrà che implicare importanti cambiamenti che avranno ripercussioni tanto nel contesto dell’estrazione del marmo dalle Alpi Apuane quanto nei futuri progetti per l’estrazione di minerali critici per la transizione energetica.

Maddalena Cogorno (Università di Firenze)

Il 14 maggio 2025, in occasione della riunione annuale del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, a Lussemburgo, l’Ucraina ha formalmente richiesto al Consiglio d’Europa di istituire un Tribunale speciale per il crimine di aggressione (TSA) e il Comitato ha invitato il Segretario Generale a guidare il processo di istituzione, che ha così preso avvio.

Il Tribunale, dunque, si farà e anche piuttosto rapidamente: la sua inaugurazione potrebbe già avvenire nel corso del 2025.

La bozza di statuto non è ancora stata resa pubblica ma, sulla base di informazioni diffuse dal Consiglio d’Europa, è possibile iniziare a riflettere sul ruolo e il funzionamento del futuro tribunale.

La prima domanda che sorge è che tipo di tribunale sarà.

Negli ultimi decenni, infatti, la repressione dei crimini internazionali si è realizzata in una varietà di forme: tribunali domestici (anche attraverso la giurisdizione universale), tribunali puramente internazionali (ICC, ICTY/ICTR), nonché grazie ai c.d. “tribunali ibridi” che, dopo un periodo di quiescenza, sono tornati in auge dal 2015 (Corte penale speciale in Repubblica Centrafricana (CPS), Kosovo Specialist Chambers (KSC)).

A prima vista, il TSA sembra configurarsi come un tribunale internazionale. Esso avrà competenza solo sul crimine di aggressione, come definito nella risoluzione 3314 (xxix) dell’Assemblea generale ONU, commesso sul territorio dell’Ucraina da «senior political and military leaders who are responsible for planning, preparing, initiating, or executing the crime». L’assenza di riferimenti espliciti alla nazionalità dei leader amplia la competenza ratione personae del tribunale, rendendola più universale e ammettendo che individui di qualsiasi nazionalità che abbiano avuto un ruolo significativo nell’aggressione dell’Ucraina potranno essere perseguiti di fronte al TSA; così come l’assenza di riferimento al diritto nazionale ucraino, con l’esclusione quindi della possibilità di perseguire anche reati ordinari (tipico dei tribunali misti), allontana il tribunale dal sistema giudiziario ucraino, sottolineandone l’internazionalità. Anche la sede, che verrà definita nei prossimi mesi e che, per ragioni di sicurezza e di fluidità nella cooperazione con Eurojust e la Corte penale internazionale, si prevede sia posta a L’Aja, città simbolo della giustizia internazionale, confermerebbe questa vocazione internazionale del TSA.

Alcuni tratti già rivelati della conformazione del tribunale, però, potrebbero tradire il modello puramente internazionale e spingere il TSA nel ventaglio dei tribunali misti, caratterizzati da una sintesi di elementi strutturali e funzionali tipici sia di tribunali interni sia di tribunali internazionali

Il TSA, infatti, secondo quanto reso noto, «will be established within the framework of the Council of Europe» ma «will derive its jurisdiction from Ukraine»: non è chiaro, quindi, se la base giuridica del tribunale sarà (come avvenne per la Corte Speciale per la Sierra Leone) direttamente l’accordo internazionale tra il Governo ucraino e il Consiglio d’Europa, o, come nel caso – ad esempio – delle Kosovo Specialist Chambers, la legislazione nazionale attuativa. Certo è che, assente una delle due fonti, il tribunale non può prendere vita, almeno nelle forme immaginate e che quindi una qualche sorta di collegamento con l’Ucraina lo ancorerà al sistema giudiziario nazionale, come è tipico dei tribunali misti.

Anche la composizione delle Camere, che in molti tribunali misti includeva sia personale nazionale sia reclutato a livello internazionale e che rappresenta un fattore chiave per la definizione della natura di una corte, potrebbe allontanare il TSA dal modello puramente internazionale. Infatti, se la puntualizzazione che sia il procuratore sia i giudici «would not need to be a national of a state that is Member or Associate Member of the Management Committee» sembrerebbe suggerire che non via sia spazio riservato a giudici nazionali, sarà interessante verificare se, in linea con l’esperienza delle KSC, tutto il personale dovrà avere nazionalità non ucraina o se, pur non esistente una quota prevista di giudici ucraini, i giuristi ucraini potranno partecipare all’attività del tribunale.

Infine, il tribunale sarà finanziato su base volontaria da un gruppo di Stati, non necessariamente membri del Consiglio d’Europa, «in cooperation with Ukraine»: quest’ultima precisazione sembra sottolineare una particolare responsabilità dell’Ucraina nel garantire risorse al TSA, come fu il caso delle Camere per la Cambogia, e dei Panels in Timor Leste.

La definizione di tali elementi non è mai neutra: ogni scelta, infatti comporta significative ripercussioni in termini di legittimazione della corte, capacity-building, transitional justice e peacebuilding, che sono stati inizialmente riconosciuti come effetti “collaterali” stragiudiziali dell’attività processuale dei tribunali misti, ma che sono divenuti così importanti da essere posti, nelle corti più recentemente istituite, una finalità esplicita, nonché un loro tratto identitario. Funzioni di tal genere sembrano, in effetti, affidate anche al TSA, che, secondo quanto diffuso dal Consiglio d’Europa, avrà il compito di «reaffirm the fundamental principle that war must not be waged as a tool of state policy» e rappresenterà «an investment in global peace, justice and the credibility of international law». Diversamente dai tribunali misti, però, queste funzioni sembrano rivolgersi all’intera comunità internazionale e non essere volte specificatamente a ricostruire il tessuto sociale dell’Ucraina, presumibilmente in ragione della natura stessa del crimine di aggressione, che non comporta un logoramento interno allo Stato, quanto piuttosto un deterioramento delle relazioni tra Stati e della rule of law internazionale.

Qualora gli elementi ancora indefiniti accentuassero il coinvolgimento dell’Ucraina nel lavoro del tribunale, esso potrebbe più convintamente essere ricondotto nell’alveo delle corti ibride, andando a confermare, peraltro, anche le più recenti tendenze manifestate in riferimento a tale fenomeno: l’iniziativa per l’istituzione della corte proveniente dalla comunità internazionale, più che dallo Stato interessato, il coinvolgimento di un’organizzazione regionale e non più (o non principalmente) delle Nazioni Unite in un’ottica di regionalizzazione della repressione di crimini internazionali, una struttura accentrata e parallela o distaccata rispetto ai tribunali dello Stato coinvolto.

Infatti, la richiesta del 14 maggio rappresenta il culmine di un percorso iniziato subito dopo l’invasione dell’Ucraina da parte della Russia, più di tre anni fa. La proposta di ricorrere ad un Tribunale speciale per perseguire il crimine di aggressione fu avanzata da giuristi e funzionari governativi ucraini già nel febbraio 2022, ma guadagnò rapidamente il sostegno di giuristi internazionali, organizzazioni per i diritti umani e numerosi Stati, per la maggioranza europei, e l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa fu il primo organo ad invocarne l’istituzione nell’aprile 2022, appena due mesi dopo l’invasione.

Anche l’Unione europea si attivò rapidamente: a novembre 2022 la Commissione europea presentò agli Stati membri diverse opzioni per garantire la responsabilità del crimine di aggressione contro l’Ucraina, confluite poi nel lavoro del Core group attivato da gennaio 2023 con rappresentati di diversi Stati e organizzazioni internazionali. Così, con un fortissimo coinvolgimento e una significativa propulsione delle organizzazioni regionali, sono state gettate le basi per l’istituzione di un tribunale speciale per il crimine di aggressione contro l’Ucraina, fino all’elaborazione dello statuto che ne regolerà il funzionamento.

Un altro tratto peculiare degli ultimi tribunali ad hoc istituiti e che si riproporrà nel funzionamento del TSA, è la necessità di affrontare il tema della complementarità con la Corte penale internazionale. Al pari della CPS in Repubblica Centrafricana, infatti, il tribunale si rivolgerà ad una situazione su cui la CPI sta già indagando. A differenza della CPS, che ha competenza su tutti i crimini internazionali e che sembra volersi combinare “verticalmente”, sul piano della competenza personale, con il lavoro della CPI, tramite un’implicita suddivisione per la quale a quest’ultima verrebbero riservati i “big fish” e alla prima altri imputati di rango inferiore, nel caso del TSA è esplicitato che, siccome la CPI «currently lacks the legal authority to prosecute the crime of aggression in this case due to jurisdictional limitations […] The Special Tribunal will fill this gap», proponendo una sorta di “complementarità orizzontale” ratione materiae, sul piano del tipo di crimine indagato. In ipotesi di competenza concorrente, però, in entrambi i casi, è alla CPI che viene riconosciuta primazia. Questo spostamento di baricentro in favore del tribunale de L’Aja sembra convalidare la teoria della “complementarità positiva” proposta da Nouwen e Kersten: nonostante lo Statuto di Roma preveda un meccanismo di complementarità per cui la CPI può essere attivata solo successivamente ad una verifica che le giurisdizioni interne siano «unable or unwilling» a procedere,la prassi dell’ufficio della procura si è sviluppata in un senso parzialmente differente, premurandosi di ricordare, quando occuparsi di un caso di fronte alla CPI si è rivelato difficoltoso, l’importanza di preferire processi a livello locale, e viceversa, incoraggiando vivacemente il referral da parte degli Stati quando è apparso agile procedere di fronte alla CPI stessa. Secondo tale teoria, si rafforza così un’ideologia per cui la dimensione internazionale sarebbe preferibile per la repressione dei crimini internazionali, a scapito di quel principio di sussidiarietà che invece anima lo spirito dello Statuto di Roma. Il TSA, pur non essendo una corte nazionale, è comunque frutto della volontà e abilità dello Stato di procedere, sebbene in concerto con la comunità internazionale, e sembra porsi in una relazione ambigua con la CPI, volendone evidenziare la centralità quando questa riesce ad attivarsi, ma tentando, contemporaneamente, di aggirarne i limiti (e quindi, all’atto pratico, in una certa misura delegittimandola), quando essa si rivela inerme, in una specie di innovativa “complementarità inversa”.

Quello della complementarità, però, non è l’unico tratto problematico del lavoro del TSA. Il tribunale, infatti, presenta anche delle questioni nuove, che implicano delle criticità peculiari.

Il TSA sarà il primo tribunale ad occuparsi del crimine di aggressione nella sua forma attuale, nonché il primo tribunale istituito ad hoc per rivolgersi ad una situazione che non abbia carattere – puramente o primariamente – interno allo Stato interessato. L’esperienza più simile potrebbe essere riconosciuta nel lavoro delle Extraordinary African Chambers, che, però, sono state considerate un tribunale meramente nazionale, operante secondo il principio di giurisdizione universale grazie all’assistenza internazionale. Tale novità, connaturata alla struttura stessa del crimine di aggressione, convogliata nella forma di un tribunale ad hoc rischia di trasformare la repressione dei crimini internazionali in un utilizzo strategico e politicizzato del diritto internazionale. Il pericolo, infatti, è quello di plasmare il sistema di giustizia internazionale, ricorrendo all’istituzione di un tribunale internazionale laddove gli Stati (principalmente occidentali) desiderino condannare politicamente l’azione di un certo Stato, in una versione deformata di quella victor’s justice che tanto fu criticata a Norimberga, e pure in una forma più estrema, considerato che, al netto delle molteplici criticità, il tribunale per i crimini dei nazisti lavorò al termine del conflitto e non durante come farà il TSA – altra circostanza che ne sottolinea la potenzialità di strumento politico di lawfare. Tale politicizzazione erode l’universalità della repressione dei crimini internazionali, ponendo in campo evidenti double standard e ignorando altre situazioni (come l’aggressione continua da parte di Israele dei Territori Palestinesi) di cui è scomodo o meno conveniente occuparsi. Questa posizione sembra, in effetti, confermata nella dichiarazione resa dal Consiglio d’Europa che «The tribunal will reaffirm the fundamental principle that war must not be waged as a tool of state policy», che pare voler mutare il TSA in uno strumento principalmente politico. A cascata, il rischio è quindi, di ulteriormente minare la credibilità del funzionamento e della tenuta del diritto internazionale, già gravemente compromesso.

Criticabile, ancora nel senso della credibilità dell’operato del tribunale, è la scelta di ammettere la conduzione di processi in absentia, esclusi di fronte alla CPI dall’art. 63 dello Statuto di Roma, come innanzi a ICTY (art. 21 dello Statuto), ICTR (art. 20 dello Statuto), alla Corte Speciale per la Sierra Leone (art. 17 dello Statuto) e alle Camere per la Cambogia (art. 81 delle Internal Rules). La scelta del TSA, in realtà, non è del tutto sorprendente, vista la costante giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che li ammette, pur con le dovute garanzie, riconoscendo che «the impossibility of holding a trial by default may paralyse the conduct of criminal proceedings, in that it may lead, for example, to dispersal of the evidence, expiry of the time-limit for prosecution or a miscarriage of justice». Ciononostante, la possibilità di procedere in absentia di fronte al TSA richiama fortemente l’esperienza dello Tribunale Speciale per il Libano (STL), che vide tutti i casi svolgersi assenti gli imputati e che fu aspramente criticata. Se dalla prospettiva della tutela dei diritti dell’imputato questa scelta di per sé non viola le prerogative dell’individuo, dal punto di vista dell’effettività del lavoro del tribunale e della sua percepita legittimità da parte della comunità internazionale e della società civile, essa è decisamente meno auspicabile: il rischio è la riduzione del lavoro del TSA ad un esercizio meramente simbolico ed intellettuale, per dare una forma processuale ad una condanna politica che è già possibile, con altri strumenti e che è già, almeno parzialmente, in atto, ad esempio con processi di fronte alla Corte europea dei diritti umani per le violazioni della CEDU nel contesto dell’aggressione, che si stanno svolgendo senza la partecipazione della Federazione Russa, uscita dal Consiglio d’Europa nel novembre 2022. Istituire un tribunale, condurre processi, emettere sentenze senza la presenza degli individui interessati (senza quindi, dalla loro prospettiva, una variazione delle loro vite), che possono nel frattempo continuare a condurre le proprie funzioni, comporta il pericolo di minimizzare qualsivoglia effetto deterrente e di frustrare le aspettative delle vittime, in un’epoca in cui la percezione dell’efficacia del diritto internazionale è fondamentale per garantire cooperazione e supporto.

Proprio le vittime, poi, rimangono una questione aperta, su cui solo la pubblicazione dello statuto del TSA potrà gettare luce. Se, da una parte, il coinvolgimento delle vittime nei processi per i crimini internazionali è ormai un elemento fondamentale del funzionamento dei tribunali penali internazionali e ibridi, fino quasi a sfociare in un “victim-centered approach” che dimentica la vocazione originaria dei tribunali di discernimento delle responsabilità, caricandoli invece di compiti di transitional justice che per loro natura possono solo parzialmente soddisfare, dall’altra il TSA sarà il primo tribunale a doversi interrogare sullo spazio da concedere alle vittime del crimine di aggressione, che non ha – a differenza degli altri crimini internazionali – obiettivo primario di colpire gli esseri umani ma che vede nello Stato aggredito la propria vittima principale. Spetterà dunque al TSA definire per tale crimine il concetto di vittima, che l’art. 85 delle Regole di procedura e prova della CPI  identifica invece, genericamente, come «natural persons who have suffered harm as a result of the commission of any crime within the jurisdiction of the Court», incluse le «organizations or institutions that have sustained direct harm to any of their property which is dedicated to religion, education, art or science or charitable purposes, and to their historic monuments, hospitals and other places and objects for humanitarian purposes». Tale formulazione, applicato nel caso dell’aggressione, porterebbe a riconoscere quali vittime anche civili danneggiati in modi che non sono necessariamente contrari ai diritti umani o al diritto umanitario internazionale, come quelli spinti a fuggire dal contesto di guerra, pur non essendo forzati a farlo, o coloro che non sono in grado di accedere a cibo o cure mediche a causa di un collasso dei servizi, così come, addirittura, membri delle forze armate dello Stato vittima che siano stati uccisi o feriti nel corso dell’aggressione, anche se in conformità alle norme del diritto internazionale umanitario. Questa impostazione sembra, in effetti, rispecchiarsi nel lavoro del Register of Damage for Ukraine, meccanismo istituito dal Consiglio d’Europa, che ha mandato di raccogliere «all eligible claims seeking compensation for the damage, loss and injury inflicted by the aggression of the Russian Federation in and against Ukraine» e che, in tale espressione, include reclami presentati da individui, persone giuridiche e dallo Stato stesso, relativi a spostamenti involontari della popolazione, violazioni dell’integrità fisica e psichica, distruzione di proprietà, danni economici e perdita di accesso ai servizi pubblici. Poiché il Registro potrà rivelarsi una fonte preziosa di prove già catalogate e selezionate, è probabile che esso rientri tra quegli organi (come la stessa CPI, l’International Centre for the Prosecution of the Crime of Aggression against Ukraine (ICPA) o la Commissione d’inchiesta istituita dal Consiglio ONU per i diritti umani) con cui il TSA dovrà attivare forme di cooperazione e dialogo, anche nella gestione delle procedure di riparazione delle vittime. Una via percorribile, per evitare di soffocare il tribunale con una mole mastodontica di richieste da parte delle vittime, potrebbe essere allora quella, in parte scelta dalla CPI con il meccanismo del Trust Fund, di centralizzare in un apposito organo la gestione delle richieste delle vittime del crimine di aggressione, magari affidando al Registro stesso l’esecuzione di eventuali ordini di riparazione e la garanzia di assistenza morale e materiale dei soggetti identificati come vittime.

Ultimo, ma non certo per importanza, profilo critico del preannunciato funzionamento del TSA coinvolge il riconoscimento dell’immunità dei capi di Stato e di governo e dei ministri degli affari esteri. Mettendo le mani avanti, infatti, il documento che delinea la struttura del tribunale anticipa che «There are clear legal, political and practical obstacles [to bring Russian leaders to trial] — notably, the immunity of sitting Heads of State, Heads of Governments and Foreign Ministers (so-called “troika members”) and difficulties in obtaining physical custody over potential defendants. However, international law is evolving, and personal immunity is not a carte blanche for impunity. The “troika members” could only be brought to trial before the Special Tribunal if they were no longer in power or their immunity had been waived. However, investigations and the gathering of evidence can be conducted, indictments can be prepared, and a legal body will stand ready to prosecute and try the persons concerned if and when circumstances allow». La questione è risalente e ancora dibattuta, nonostante si possa ormai dire risolta per quanto riguarda la possibilità di esercitare la giurisdizione sui capi di Stato, di governo e i ministri degli affari esteri da parte dei tribunali penali internazionali, tanto che sia gli statuti, sia la giurisprudenza di ICTY, ICTR, della CPI (vedasi il caso Al Bashir e l’art. 27 dello Statuto di Roma), hanno affermato l’irrilevanza delle immunità su tali soggetti. Anche tutti i tribunali misti finora istituiti hanno, inoltre, dichiarato nei propri statuti l’irrilevanza dell’immunità – sia funzionale sia personale – dei soggetti apicali. È dunque, possibile, in tali fora, incriminare capi di Stato in carica, mentre rimane problematica l’esecuzione dei mandati di arresto spiccati nei loro confronti da tali tribunali, soprattutto – ma non solo – quando ciò spetterebbe da Stati terzi, rispetto allo Statuto di Roma o ad accordi istituitivi di tribunali ad hoc.

Per i tribunali nazionali rimane, invece, saldo l’orientamento della Corte internazionale di giustizia per il quale «certain holders of high-ranking office in a State, such as the Head of State, Head of Government and Minister for Foreign Affairs, enjoy immunities from jurisdiction in other States, both civil and criminal». La scelta del TSA, sotto questo profilo, di staccarsi dalla prassi dei tribunali internazionali e misti e di voler ammettere l’immunità dei soggetti vertice, oltre ad assimilare tale giurisdizione, implicitamente, alla categoria dei tribunali nazionali relativamente al riconoscimento delle immunità, getta un’ulteriore ombra di disillusione rispetto all’effettività ed incisività del futuro tribunale. In tale cornice, ancor di più, il lavoro del TSA rischia di rivelarsi un paradossale esercizio figurativo: da una parte, infatti, i leader in carica (attori, per definizione, del crimine di aggressione) non possono essere processati, dall’altra, qualora cessino la propria carica, potrebbero essere perseguiti in absentia, senza vere ripercussioni sulle loro vite. Su tale scia la società civile ha condannato la scelta compiuta sul rispetto delle immunità, auspicando un emendamento dello statuto del tribunale in senso contrario, denunciando che, spesso, «immunity goes hand in hand with impunity».

In effetti, così conformato, tra il rispetto esplicito delle immunità e la possibilità di condurre processi in absentia, il rischio di politicizzazione “primomondista” e di lawfare, l’assenza di riferimenti alle vittime e una relazione con la CPI a metà strada tra la cooperazione la fuga, il TSA non si presenta alla comunità internazionale con gambe salde per sostenere il peso della responsabilità, moralmente enorme e tecnicamente complessa, che gli è stata affidata.

Sebbene non si possa rilevare un unico parametro su cui misurare il successo o il fallimento di un tribunale (Il numero di condanne? Il numero di casi? L’importanza gerarchica degli imputati? La quantità di vittime coinvolte o risarcite? L’effetto riconciliativo sulla società? Il contributo della sua giurisprudenza allo sviluppo del diritto?) rimane molto chiara la necessità di evitare che il lavoro del TSA non sia altro che simbolico.

Il terreno è certamente scivoloso, ma forse in questo sta la chiave dell’unica possibile prospettiva da cui apprezzare l’istituzione del TSA: ridurre le aspettative su di esso, ridimensionarlo ad un mero tassello di un più ampio piano di ricostruzione della pace, tra sforzi diplomatici per la cessazione del conflitto e programmi operativi per la ricostruzione (come il Council of Europe Action Plan for Ukraine “Resilience, Recovery and Reconstruction”), secondo un approccio olistico di pace, giustizia e promozione dello stato di diritto. La responsabilità primaria di tutto ciò, allora, ritorna sulla volontà degli Stati di far funzionare – o meno – il sistema di giustizia internazionale e di dimostrarsi – essi stessi, e non il sistema astrattamente considerato – credibili, efficaci e incisivi nel voler lottare contro l’impunità e la commissione di (tutti) i crimini internazionali, ovunque nel mondo.

Riccardo Rossi (Università degli Studi di Milano)

1. L’iter giurisdizionale e la sentenza emessa dalla Corte

Con la sentenza nel caso C-339/22, BSH Hausgeräte c. Electrolux, emessa lo scorso 25 febbraio, la Corte di giustizia ha avuto occasione di pronunciarsi su alcune questioni concernenti l’interpretazione dell’art. 24(4) del regolamento (UE) n. 1215/2012 (Bruxelles I-bis), il quale conferisce giurisdizione esclusiva sulle questioni di validità di un brevetto al giudice dello Stato membro in cui esso è stato registrato.

Le questioni sottoposte alla Corte originavano da un procedimento instaurato dalla BSH Hausgeräte, in qualità di titolare di un brevetto europeo convalidato, per le rispettive frazioni nazionali, in Germania, Grecia, Spagna, Francia, Italia, Paesi Bassi, Austria, Svezia, Regno Unito e Turchia, dinanzi al Patent- och marknadsdomstolen (Tribunale della proprietà industriale e del commercio) svedese, quale giudice del domicilio della convenuta Electrolux, ai sensidell’art. 4 Bruxelles I-bis. In particolare, la BSH proponeva un’azione di contraffazione di tutte le parti nazionali di tale brevetto europeo, al fine di ottenere la cessazione dell’illecito e la condanna al risarcimento del danno. Intentando un’azione ex art. 4 Bruxelles I-bis, la BSH ha potuto domandare il risarcimento per la violazione cumulativa di tutte le frazioni nazionali del brevetto europeo interessato; al contrario, se avesse agito presso il foro dell’illecito ex art. 7(2) Bruxelles I-bis, coincidente con il luogo di convalida di ciascuna frazione nazionale (Wintersteiger, punti 27-28), avrebbe potuto domandare in quella sede solamente il risarcimento dei danni derivati dalla violazione di quella frazione nazionale e occorsi nel territorio del relativo Stato membro di convalida, come chiarito dalla Corte di giustizia in altre occasioni (cfr. Shevill, punto 33; Hejduk, punto 36).

Come spesso accade nel corso dei procedimenti per contraffazione, la convenuta eccepiva la nullità di tutte le frazioni nazionali del brevetto europeo, contestando, in forza dell’art. 24(4), la competenza giurisdizionale del giudice svedese per ciascuna di esse, salvo che per la frazione svedese. A seguito della pronuncia di incompetenza del giudice di primo grado, fondata sugli artt. 24(4) e 27 Bruxelles I-bis,lo Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen (Corte d’appello di Stoccolma per la proprietà intellettuale e il commercio) formulava il rinvio pregiudiziale che ha dato luogo alla sentenza in esame.

2. Prima e seconda questione: risvolti pratici e sviluppi futuri

Con la prima e la seconda questione, il giudice del rinvio chiedeva se l’art. 24(4) Bruxelles I-bis dovesse interpretarsi nel senso che, ove il convenuto sollevi una eccezione di invalidità del brevetto nel corso di un procedimento di contraffazione, il giudice adito ai sensi dell’art. 4 resti competente a giudicare della domanda di contraffazione.

Il ragionamento della Corte prende le mosse dalla lettera dell’art. 24(4), ricordando come tale disposizione, codificando il dispositivo della sentenza GAT, attribuisca la competenza esclusiva ai giudici dello Stato membro di registrazione del brevetto per le questioni di registrazione o validità dello stesso, indipendentemente dal fatto che la questione venga proposta in via di azione ovvero in via di eccezione. In tal senso, la questione di validità può essere esaminata e decisa solo dal giudice dello Stato di registrazione del brevetto.  La sentenza GAT, tuttavia, non aveva chiarito se il giudice adito con un’azione di contraffazione dovesse dichiararsi incompetente a giudicare dell’intera vicenda ovvero solo della questione di validità.

Secondo la Corte, solo quest’ultima interpretazione è conforme alla lettera, allo schema e agli obiettivi del regolamento, in linea con quanto suggerito dall’AG, secondo il quale la lettura restrittiva della sentenza GAT rappresentava «il male minore» (conclusioni del 22 febbraio 2024, punto 88).

Infatti, in primo luogo, l’art. 24(4) si riferisce solo alle questioni di validità, non alle domande di contraffazione (cfr. Duijnstee, punto 23; IRnova, punto 48). In secondo luogo, l’art. 24(4) rappresenta una eccezione al criterio generale previsto ai sensi dell’art. 4 e, come tale, deve interpretarsi restrittivamente. In terzo luogo, l’interpretazione opposta impedirebbe in concreto ai titolari di un brevetto europeo di agire presso il foro del domicilio del convenuto ai sensi dell’art. 4, poiché a tale convenuto basterebbe opporre la questione di validità nel corso del procedimento per attivare il meccanismo di cui all’art. 24(4) e determinare una dichiarazione di incompetenza del giudice adito sull’intera controversia.

Com’è evidente, tale soluzione determina la biforcazione del procedimento relativamente, da un lato, alla questione di validità – sottoposta alla competenza del giudice dello Stato membro di registrazione – e, dall’altro, alla domanda di contraffazione – sottoposta al giudice dello Stato membro del domicilio del convenuto. Sul punto, la Corte chiarisce che il giudice della contraffazione può, «se ritiene che esista una possibilità ragionevole e non trascurabile che tale brevetto sia annullato dal giudice competente» ex art. 24(4), sospendere il procedimento, al fine di tenere conto della decisione emessa dal giudice investito dell’azione di nullità.

La risposta fornita dalla Corte induce a esaminare più nel dettaglio la portata della giurisprudenza GAT e il tentativo di un suo ridimensionamento da parte della Corte [2.1] e il necessario coordinamento tra la competenza del giudice della contraffazione e la competenza del giudice della validità del brevetto [2.2.].

2.1. La giurisprudenza GAT e il suo ridimensionamento da parte della sentenza BSH

Con la sentenza in esame la Corte opera un chiarimento e un ridimensionamento di quanto affermato con la sentenza GAT. Tale pronuncia, apertamente criticata dalla dottrina (v. tra gli altri Fumagalli; Ancel; Kur; Gonzáles Beilfuss; Torremans 2024, p. 342 ss.), aveva limitato sensibilmente i poteri di cognizione del giudice competente per la contraffazione, impedendogli di conoscere incidentalmente la questione di validità del brevetto sollevata in via di eccezione. Ciò, stando al ragionamento della Corte nel caso GAT, per tre ragioni fondamentali, nessuna delle quali, peraltro, appare esente da critiche, come subito vedremo.

In primo luogo, secondo la sentenza GAT, permettere al giudice della contraffazione di definire, ancorché incidentalmente, la questione di validità del brevetto, avrebbe generato il rischio di decisioni contrastanti sulla validità del brevetto (GAT, punto 29). Sul punto, sarebbe forse bastato un richiamo alla sentenza Hoffmann, in cui la Corte aveva affermato che gli effetti del giudicato di un provvedimento giurisdizionale si valutano sulla base del diritto dello Stato di origine. In questo senso, ove il diritto dello Stato di emissione della sentenza preveda la possibilità di risolvere incidentalmente, senza efficacia di giudicato, una questione di validità, la risoluzione di tale questione non darebbe luogo a un contrasto di giudicato con una successiva pronuncia di segno opposto con effetti erga omnes, emessa nello Stato membro di registrazione (in questo senso Fumagalli, p. 749). Così è, ad esempio, nel diritto italiano: quando un giudice adito con un’azione di contraffazione risolve incidenter tantum una questione di validità sollevata in via di eccezione, su tale questione non si forma il giudicato e la valutazione della stessa avrà, dunque, effetti limitati al giudizio di contraffazione nel quale si è resa necessaria (cfr. Cass. n. 6382/2017). Al contrario, allorché sia proposta una vera e propria domanda (principale o riconvenzionale) di nullità, la questione entra nell’oggetto del giudizio e la relativa pronuncia assume valore di cosa giudicata, con effetti erga omnes ex art. 123 cod. prop. ind. in caso di dichiarazione di nullità della privativa (v. Vanzetti et al., p. 556 s.; De Giorgis, p. 86 ss.).

In secondo luogo, sempre secondo la medesima sentenza, poiché alcune leggi processuali nazionali impongono di pronunciarsi sulla questione di validità con efficacia erga omnes anche laddove tale questione sia sollevata in via di eccezione, attribuire il potere di conoscere incidentalmente la questione di validità al giudice competente per l’azione di contraffazione avrebbe compromesso «la parità e l’uniformità dei diritti e degli obblighi che risultano dalla Convenzione per gli Stati contraenti e per gli interessati» (GAT, punto 30). Nondimeno, tali norme processuali si applicano all’accertamento della validità di brevetti nazionali, di talché la Corte avrebbe potuto affermare che, quando hanno a oggetto un brevetto europeo convalidato in un altro Stato membro, siffatte valutazioni incidentali hanno effetti solo limitatamente al procedimento di contraffazione (Gonzáles Beilfuss, p. 277; Ancel, p. 36).  

In terzo luogo, la risoluzione incidentale di una questione di validità avrebbe pregiudicato «la natura vincolante dell’art. 16(4)» della convenzione di Bruxelles del 1968, consentendo all’attore, «con la semplice formulazione delle conclusioni della sua domanda, di eludere il carattere imperativo della norma sulla competenza sancita da tale articolo» (GAT, punti 26 e 27). Sennonché, l’art. 16(4) della convenzione e l’attuale art. 24(4) del regolamento non impongono al giudice dell’azione di contraffazione di declinare la competenza: la funzione di disciplinare tale declinatoria è stata precipuamente affidata prima all’art. 19 della convenzione e, poi, all’art. 27 del regolamento, i quali, tuttavia, prevedono che ciò avvenga solo ove tale giudice sia investito della questione di validità «a titolo principale» («à titre principal», nella versione francese, «a título principal», nelle versioni spagnola e portoghese). Pertanto, una lettura sistematica delle due disposizioni (artt. 24 e 27 Bruxelles I-bis) avrebbe imposto di riconoscere al giudice competente per la contraffazione il potere di risolvere la questione di validità in via meramente incidentale e, dunque, con effetti inter partes (v. Bariatti, p. 520; Gonzáles Beilfuss, p. 276; Vicente, p. 400). L’interpretazione della Corte si deve forse alla diversa formulazione linguistica della norma nelle versioni, ad esempio, inglese («principally concerned») e tedesca («wenn es wegen einer Streitigkeit angerufen wird»), la quale ultima non prevede alcun limite sulla modalità di proposizione della questione.

Ad ogni modo, anche alla luce della distinzione tra eccezione e domanda riconvenzionale, chiarita dalla Corte nella sentenza Danværn (punti 13-14), risulta difficile comprendere come una mera eccezione processuale possa introdurre nel giudizio una questione come oggetto principale dello stesso. La Corte, inoltre, ha chiarito in più occasioni che i mezzi difensivi del convenuto non incidono sulla determinazione della competenza ai sensi del regolamento (cfr. Gantner, punti 25-26; BVG, punti 37-38; cfr. anche Duijnstee, punto 25). In tal senso, solo con la proposizione di una domanda riconvenzionale, sulla quale il giudice sarebbe tenuto a pronunciarsi con effetti erga omnes, la strategia processuale del convenuto condurrebbe alla declinatoria di competenza ex artt. 24(4) e 27 Bruxelles I-bis (Pertegás Sender, para. 4.55 ss.; Ancel, p. 30). Una mera eccezione, al contrario, non permette alla questione pregiudiziale di trasformarsi in causa pregiudiziale, con la conseguenza che il giudicato investirà solo la decisione sulla contraffazione e non quella sulla validità del brevetto (Fumagalli, p. 742 s.; nello stesso senso Pertegás Sender,  par. 4.52 ss. e nota 49).

Con la pronuncia BSH, la Corte valorizza criteri interpretativi lasciati in secondo piano dalla sentenza GAT: da un lato, l’interpretazione restrittiva dell’art. 24(4), qualificato come eccezione al criterio generale del domicilio del convenuto (BSH, punto 43; Duijnstee, punto 23; IRnova, punto 39); dall’altro lato, la necessità di non privare l’attore della possibilità di agire presso il foro del domicilio del presunto contraffattore, poiché altrimenti al convenuto basterebbe eccepire l’invalidità del brevetto straniero per porre fine a un procedimento di contraffazione regolarmente instaurato (BSH, punti 46-47). Un approccio, dunque, diametralmente opposto a quello della sentenza GAT.

Nondimeno, anche in questa occasione la Corte sembra trascurare la lettera dell’art. 27 e omette di rilevare il contrasto – oggi codificato – tra tale disposizione e l’art. 24(4). Anzi, come si vedrà subito, prospettando la facoltà di sospensione del procedimento di contraffazione, propone una soluzione che, pur soddisfacente nell’esito pratico, risulta priva di un’espressa disciplina nel regolamento e, al tempo stesso, incompleta.

2.2. Coordinamento tra la competenza del giudice della contraffazione e la competenza del giudice della validità

Con riguardo agli effetti pratici della biforcazione del procedimento di contraffazione, nelle conclusioni del 22 febbraio 2024 l’AG Emiliou aveva suggerito che, nel sospendere il giudizio a seguito di un’eccezione di validità ragionevolmente fondata, il giudice debba assegnare al presunto contraffattore un termine per intentare l’azione di nullità. Sempre secondo l’AG, decorso inutilmente tale termine, o nel caso in cui l’eccezione di invalidità sia ritenuta ab origine pretestuosa, il giudice dovrebbe presumere la validità del brevetto (punto 93).  

La formulazione adottata dalla Corte è più problematica, nella misura in cui si afferma che la biforcazione del procedimento «non comporta che il giudice dello Stato membro del domicilio del convenuto investito dell’azione per contraffazione debba ignorare il fatto che un’azione di nullità del brevetto rilasciato in un altro Stato membro è stata debitamente proposta da tale convenuto in tale altro Stato membro»; in tal caso, secondo la Corte, il giudice della contraffazione può decidere di sospendere il procedimento «qualora lo ritenga giustificato, in particolare se ritiene che esista una possibilità ragionevole e non trascurabile che tale brevetto sia annullato dal giudice competente» ex art. 24(4) Bruxelles I-bis (BSH, punto 51). Dalla lettera del punto 51 della sentenza, sopra richiamato, non è chiaro se la Corte affermi che il giudice adito ex art. 4 possa sospendere il procedimento di contraffazione solo nel caso in cui un procedimento di nullità sia stato instaurato dinanzi al giudice di cui all’art. 24(4) prima dell’inizio del procedimento di contraffazione, ovvero anche laddove il procedimento di nullità non sia stato instaurato o sia stato instaurato dopo l’inizio del procedimento di contraffazione.

Assumendo, come sembra corretto, che la Corte abbia inteso che il punto 51 vada interpretato nel secondo senso indicato, si pone il problema di individuare la base giuridica del potere del giudice della contraffazione di sospendere il giudizio, anche al di fuori dei casi in cui non sia previamente pendente un’azione di nullità del brevetto oggetto di contraffazione. A ben vedere, sebbene la Corte non abbia specificato quale sia la base giuridica del potere del giudice adito in contraffazione di sospendere la causa, essa potrebbe rinvenirsi proprio nell’art. 24(4), nell’interpretazione che ne ha dato la sentenza BSH: poiché (i) solo il giudice dello Stato membro di convalida è competente a esaminare ogni questione di validità del brevetto – così dispone testualmente l’art. 24(4) – e (ii) il giudice del domicilio del convenuto rimane competente a decidere la domanda di contraffazione anche laddove il presunto contraffattore sollevi un’eccezione di invalidità, ne consegue che è lo stesso art. 24(4) a imporre al giudice di sospendere il procedimento di contraffazione, in attesa che il giudice dello Stato membro di convalida decida la questione di validità del brevetto, sempre che il primo giudice ritenga sussistere una possibilità ragionevole che il brevetto sia annullato nello Stato membro di convalida. Pertanto, ove ritenesse sussistere tale possibilità, dalle considerazioni che precedono potrebbe ricavarsi che il giudice adito in contraffazione non solo possa, bensì debba disporre la sospensione del procedimento, ai sensi dell’art. 24(4), come interpretato dalla Corte nella sentenza in esame.

Con specifico riguardo all’ipotesi in cui il procedimento di nullità non sia ancora stato instaurato, peraltro, la Corte non ha precisato la necessità di fissare un termine per la proposizione dell’azione di nullità, lasciando aperta la possibilità di una sospensione sine die. Ci si chiede, poi, cosa accada nell’ipotesi in cui il giudice non ritenga giustificata la sospensione poiché l’eccezione è manifestamente infondata o sollevata in mala fede.

È dunque utile trattare separatamente le diverse fattispecie.

Il caso in cui il presunto contraffattore abbia preventivamente instaurato un procedimento di nullità dinanzi al giudice di cui all’art. 24(4) parrebbe a prima vista poco problematico: poiché tale ipotesi realizzerebbe una fattispecie di cause connesse, il giudice competente per l’azione di contraffazione potrebbe esercitare la discrezionalità concessagli dall’art. 30 Bruxelles I-bis e sospendere il procedimento di contraffazione fino al termine del procedimento di nullità. Infatti, il conflitto di decisioni richiesto da tale disposizione, nell’ampia nozione fornita dalla sentenza Tatry (punto 53), potrebbe realizzarsi laddove, da un lato, il giudice adito ex art. 4 Bruxelles I-bis, risolvendo in senso positivo la questione pregiudiziale di validità del brevetto, condanni il presunto contraffattore alla cessazione dell’illecito e al risarcimento del danno, e, dall’altro lato, il giudice adito ex art. 24(4) dichiari l’invalidità del brevetto con effetti erga omnes.

Peraltro, se, come dimostrato sopra, dall’art. 24(4), così come interpretato dalla sentenza BSH, è ricavabile un vero e proprio dovere di sospensione laddove il convenuto sollevi un’eccezione di invalidità e il giudice della contraffazione ritenga sussistere una possibilità ragionevole di annullamento da parte del giudice competente, allora si potrebbe ipotizzare che, in tal caso, non residui più spazio per l’applicazione dell’art. 30,  che rimette la decisione di sospendere la causa alla discrezionalità del giudice.

Laddove il procedimento di nullità non sia stato instaurato o sia stato instaurato successivamente a quello di contraffazione, l’art. 30 non potrebbe comunque trovare applicazione e, in tale ipotesi, non si rinviene nel regolamento una disposizione che disciplini il coordinamento tra i due procedimenti. In tale contesto, alla luce dell’interpretazione dell’art. 24(4) fornita dalla Corte, si prospettano due differenti scenari processuali, a seconda del grado di probabilità che il brevetto venga annullato dal giudice dello Stato membro di convalida.

Allorché il convenuto sollevi una eccezione di invalidità e sussista una ragionevole probabilità che il brevetto sia annullato dal giudice di cui all’art. 24(4), la soluzione indicata dalla Corte di concedere al giudice adito ex art. 4 il potere – rectius:dovere – di sospendere il procedimento di contraffazione ci sembra opportuna. Ora, come visto sopra, potrebbe ritenersi che la base giuridica della sospensione debba rinvenirsi nello stesso art. 24(4), come interpretato dalla Corte nella pronuncia in commento. Tuttavia, con riguardo al concreto funzionamento del meccanismo di sospensione e, in particolare, per il caso in cui il presunto contraffattore non abbia ancora promosso un apposito procedimento di nullità, la Corte non ha fornito indicazioni. Inoltre, il diritto processuale di alcuni Stati membri, come quello italiano, potrebbe non disciplinare tale ipotesi, diversamente dall’art. 61, comma secondo, della legge sui brevetti svedese, preso in considerazione dal giudice del rinvio, che stabilisce che, a seguito di una eccezione di invalidità, il giudice del procedimento di contraffazione «deve ordinare alla persona che rivendica la nullità del brevetto di intentare tale azione entro un certo periodo». Quale possibile soluzione, si potrebbe ritenere che, alla luce del principio di economia processuale e del diritto di difesa delle parti, il coordinamento tra gli artt. 4 e 24(4) Bruxelles I-bis e, dunque, tra il procedimento di contraffazione e il procedimento di nullità, richieda che tali disposizioni debbano essere interpretate nel senso che il giudice possa fissare un termine per la proposizione dell’azione di invalidità o di accertamento della validità, al fine di evitare una sospensione sine die. Così, nel caso in cui nessuna delle parti promuova siffatta azione nel termine concesso, il giudice della contraffazione dovrebbe poter assumere che l’eccezione di invalidità non sia mai stata proposta, presumere la validità del brevetto (conclusioni del 22 febbraio 2024, punto 93) e proseguire il procedimento di contraffazione (cfr., in applicazione della convenzione di Lugano del 1988, Handelsgericht Zürich, 23 ottobre 2006, HG050410, come riportato da  Torremans 2024, p. 345 s., e Hess-Blumer, “Cross-border litigation – und sie lebt doch!”, in Sic!, 2006, p. 882 ss.; conf. Bundesgericht, 4 aprile 2007, 4C.439/2006; v. anche Wilderspin, “La compétence juridictionnelle en matière de litiges concernant la violation des droit de propriété intellectuelle – Les arrêts de la Cour de justice dans les affaires C-04/03, GAT c. LUK et C-539/03, Roche Nederland c. Primus et Goldberg”, in Rev. crit. DIP, 2006, p. 778 ss., p. 796). In questo senso depone anche la soluzione adottata dall’art. 128(7) del regolamento (UE) n. 2017/1001 in materia di marchi dell’Unione europea, per l’ipotesi di proposizione di una domanda riconvenzionale di nullità nel corso di un procedimento di contraffazione.

Nel caso in cui non sussista una ragionevole probabilità che il brevetto sia annullato dal giudice di cui all’art. 24(4) o laddove l’eccezione di invalidità sia sollevata in mala fede, alla luce della sentenza BSH si dovrebbe ritenere che, non realizzandosi l’ipotesi precedente (i.e. se «[non] lo ritenga giustificato»), il giudice della contraffazione non sia tenuto a sospendere il procedimento; in tal caso, egli non può che conoscere e definire incidenter tantum la questione pregiudiziale di validità del brevetto, poiché altrimenti non si spiegherebbe il riferimento, nella stessa sentenza, al potere – rectius: dovere – di sospendere il procedimento solo qualora vi sia una «possibilità ragionevole e non trascurabile» che il brevetto sia annullato dal giudice competente ex art. 24(4). Prendendo a esempio il diritto processuale italiano, la manifesta infondatezza o la pretestuosità dell’eccezione, infatti, non esclude l’esame della stessa, al più potendo integrare la responsabilità aggravata per aver resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, ai sensi dell’art. 96, primo comma, cod. proc. civ. Pertanto, la soluzione adottata dalla Corte comporta necessariamente che il giudice adito ex art. 4 Bruxelles I-bis mantenga la competenza non solo a giudicare dell’azione di contraffazione, ma anche a conoscere incidentalmente la questione di validità ove la relativa eccezione sia manifestamente infondata o prima facie pretestuosa. Ciò, evidentemente, ove tale risoluzione incidenter tantum sia consentita dal diritto processuale del foro, poiché in caso contrario il giudice dovrà necessariamente sospendere il procedimento di contraffazione (cfr. Vicente, p. 404).

Infine, giova segnalare che il problema del coordinamento tra il procedimento di contraffazione e quello di invalidità ha ricevuto una differente soluzione nell’ambito dell’Accordo su un Tribunale unificato dei brevetti (ATUB), che dal 1° giugno 2023 ha istituito una giurisdizione unitaria per 24 Stati membri con competenza esclusiva rispetto, inter alia, alle questioni di contraffazione e validità di brevetti europei e di brevetti europei con effetto unitario (su cui v. Véron, p. 526 ss.; Tilmann e Grabinski, p. 580 ss.; Torremans 2023, p. 186 ss.). L’art. 33(3)(a) ATUB, in particolare, prevede che in caso di domanda riconvenzionale di revoca, la divisione locale o regionale (ad esempio, dello Sato membro contraente del domicilio del convenuto) adita con un’azione di contraffazione ha la facoltà di «procedere sia con l’azione per violazione sia con la domanda riconvenzionale di revoca». Ad ogni modo, il regolamento Bruxelles I-bis rimarrà applicabile a tutte le controversie aventi a oggetto brevetti nazionali e a quelle riguardanti i brevetti europei convalidati nel territorio degli Stati non partecipanti all’ATUB, i.e. Spagna, Polonia e Croazia. In tal senso, il Tribunale ha già avuto modo di applicare l’art. 24(4) Bruxelles I-bis come interpretato dalla sentenza BSH, nel caso IMC Créations (divisione locale di Parigi, 21 marzo 2025), riguardante la contraffazione di un brevetto europeo convalidato in Spagna, in Svizzera e nel Regno Unito, i.e. Stati non contraenti dell’ATUB, e nel caso Alpinestars (divisione locale di Milano, 8 aprile 2025), riguardante la contraffazione di un brevetto europeo convalidato in alcuni Stati contraenti dell’ATUB e in Spagna.

3. Terza questione: risvolti pratici e sviluppi futuri

Con la terza questione, il giudice del rinvio domandava se l’art. 24(4) Bruxelles I-bis debba essere interpretato nel senso che esso «si applica a un giudice di uno Stato terzo e, di conseguenza, conferisce una competenza esclusiva a tale giudice per quanto riguarda la valutazione della validità di un brevetto rilasciato o convalidato in tale Stato».

Occorre chiarire sin d’ora che la questione sottoposta alla Corte non riguardava l’estensione della giurisdizione con riferimento ai danni da contraffazione localizzati in Stati terzi, rispetto ai quali il giudice del luogo del domicilio del convenuto è certamente competente ex art. 4 Bruxelles I-bis (BSH, punto 61; v. anche TUB, divisione locale di Düsseldorf, 28 gennaio 2025, Fujifilm, pp. 21-23).

Né tale questione, nonostante l’infelice formulazione, poteva avere a oggetto l’attribuzione di competenza esclusiva a un giudice di uno Stato terzo, in casu il giudice turco, poiché il regolamento Bruxelles I-bis è un «regime di competenza interna all’Unione europea», sicché l’art. 24(4) non può conferire a un giudice di uno Stato terzo il potere di giudicare una controversia (BSH, punti 55-56; IRnova, punto 35).

La questione verteva, invece, sulla competenza del giudice di uno Stato membro adito ex art. 4 Bruxelles I-bis di conoscere incidentalmente un’eccezione di invalidità di un brevetto europeo convalidato in uno Stato terzo (in casu la Turchia).

Secondo la Corte, l’art. 4 Bruxelles I-bis conferisce al giudice adito tale competenza, a meno che il caso di specie non rientri nelle ipotesi di deroga espressamente previste nel regolamento (BSH, punti 61-66). Tali deroghe sono contenute, in particolare, negli artt. 33 e 34 Bruxelles I-bis, che disciplinano l’ipotesi di litispendenza e connessione relativamente a un procedimento previamente instaurato in uno Stato terzo, e nell’art. 73(1) e (3), che fa salva l’applicazione della convenzione di Lugano e delle convenzioni bilaterali tra Stati membri e Stati terzi concluse prima dell’entrata in vigore del regolamento (CE) n. 44/2001 (Bruxelles I). Nessuna di tali ipotesi ricorreva nel caso di specie.

La Corte, inoltre, valuta se la competenza a conoscere incidentalmente la questione di validità di una frazione di brevetto europeo convalidata in uno Stato terzo sia limitata dal diritto internazionale generale. Sul punto, la Corte, accogliendo l’ipotesi della c.d. «terza via» elaborata dall’AG Emiliou nelle conclusioni del 5 settembre 2024 (punti 42 ss.), evidenzia che la competenza ex art. 4 Bruxelles I-bis deve esercitarsi nel rispetto del principio di non ingerenza, che la Corte rinviene nel diritto internazionale generale, «in forza del quale uno Stato non può interferire nelle cause che rientrano essenzialmente nella competenza nazionale di un altro Stato» (BSH, punto 71). In particolare, nell’ambito delle privative industriali, il rilascio di un brevetto nazionale integra un esercizio di sovranità in quanto implica l’intervento dell’amministrazione nazionale (Jenard, p. 36). Così, secondo la Corte, poiché l’annullamento di un brevetto incide sulla esistenza della privativa e comporta la modifica del registro nazionale dello Stato di registrazione o convalida, dal principio di non ingerenza discenderebbe che solo i giudici di tale Stato possono dichiarare la nullità del brevetto con efficacia erga omnes (BSH, punto 73).

Afferma la Corte che, al contrario, la definizione di una questione di validità con effetti inter partes non può integrare una ingerenza nella sovranità dello Stato terzo, poiché tale valutazione è suscettibile di produrre effetti solamente tra le parti del giudizio nel quale è stata resa. Infatti, diversamente da una domanda di nullità in via principale o riconvenzionale, un’eccezione di invalidità «mira solo ad ottenere il rigetto di tale azione [di contraffazione], e non è diretta a ottenere una decisione che comporti l’annullamento totale o parziale di detto brevetto» (BSH, punti 74-75).

La decisione della Corte sulla terza questione permette di esprimere alcune riflessioni, in particolare, sulla (corretta) negazione del c.d. effet réflexe [3.1] e sui rapporti tra il principio di non ingerenza e la giurisdizione sulla domanda di nullità di un brevetto europeo convalidato in uno Stato terzo [3.2].  

3.1 La corretta interpretazione dell’art. 24(4) Bruxelles I-bis nei rapporti con gli Stati terzi (no effet réflexe)

Con la risposta alla terza questione, contrariamente a quanto suggerito sul punto dall’AG Emiliou (conclusioni del 22 febbraio 2024, punti 95 ss.; conclusioni del 5 settembre 2024, punti 33-41), la Corte nega che l’art. 24(4) Bruxelles I-bis possa avere “effetti riflessi” nell’ipotesi in cui il convenuto opponga una eccezione di invalidità di un brevetto europeo convalidato in uno Stato terzo.

Con questa espressione si indica la possibilità che le norme del regolamento Bruxelles I-bis in materia di competenze esclusive, proroga esclusiva di competenza e procedimenti paralleli – criteri che impongono al giudice adito di spogliarsi di una competenza generale o speciale – trovino applicazione anche nel caso in cui il fattore di collegamento sia localizzato nel territorio di uno Stato terzo. Nella presente analisi limiteremo l’esame della teoria dell’effet réflexe al caso in cui un giudice di uno Stato membro sia adito ex art. 4 Bruxelles I-bis, caso che rappresenta l’ipotesi più frequente nelle controversie aventi a oggetto la contraffazione di più frazioni nazionali di un brevetto europeo.

Ora, secondo una prima concezione dell’effetto riflesso delle competenze esclusive, che potrebbe dirsi effet réflexe indiretto, il giudice adito ex art. 4 Bruxelles I-bis potrebbe declinare la giurisdizione ove il fattore di collegamento indicato dall’art. 24 (ad esempio, la convalida della frazione turca di un brevetto europeo) si trovi nel territorio di uno Stato terzo, a condizione che le norme della propria lex fori glielo consentano (v. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Parigi, 1972, pp. 108 ss.; de Lima Pinheiro, “Article 24”, in Magnus/Mankowski, p. 560 s.).

Ai sensi di una seconda versione della teoria dell’effetto riflesso, che potrebbe dirsi effet réflexe diretto, le norme sulle competenze esclusive dovrebbero trovare applicazione come se lo Stato terzo fosse uno Stato membro, non richiedendosi l’applicazione delle norme di diritto internazionale privato del foro, salva la verifica che il giudice dello Stato terzo non declinerà a sua volta la giurisdizione (in questo senso Gaudemet-Tallon, “Le frontières extérieures de l’espace judiciaire européen: quelque repères”, in Borrás et al., p. 96; Heuzé et al., p. 252).

Con la sentenza IRnova (punto 35), la Corte aveva già rigettato la teoria del c.d. effet réflexe diretto dell’art. 24(4) Bruxelles I-bis, affermando che tale disposizione non poteva essere applicata direttamente, in quanto non prende in considerazione l’ipotesi di brevetti registrati in Stati terzi (sul punto, Rivoire, p. 483).

Con la pronuncia in commento, affermando che la competenza ex art. 4 Bruxelles I-bis è derogabile solo nei casi espressamente previsti nel regolamento e che, dunque, tale giudice è competente a risolvere incidentalmente una questione di validità di un brevetto sollevata in via di eccezione, la Corte esclude che, in tale ipotesi, l’art. 24(4) Bruxelles I-bis possa avere qualsivoglia effet réflexe, sia esso diretto o indiretto.

In tal senso, la soluzione della Corte pare condivisibile.

Infatti, la sentenza Owusu, che verteva sull’applicabilità della teoria del forum non conveniens in favore di un giudice giamaicano, aveva già chiarito che l’art. 4 Bruxelles I-bis è norma di «carattere imperativo», e che essa, in ragione dei principi di prevedibilità e certezza del diritto, è derogabile solo nelle ipotesi espressamente previste dal regolamento (punto 37). Tali deroghe sono attualmente previste, per quanto riguarda i rapporti con gli Stati terzi, solo in presenza di un caso di litispendenza o connessione (artt. 33 e 34) o di un accordo bilaterale o multilaterale con lo Stato terzo interessato (art. 73). Non, dunque, nel caso di competenze esclusive (cfr. Jenard/Möller, par. 54; Salerno, p. 193;  Van Calster 2025). La Corte non fornisce ulteriori argomenti per negare l’effet réflexe, nonostante ve ne siano molteplici.

In particolare, quale ulteriore ragione a sostegno della negazione dell’effetto riflesso delle competenze esclusive, si consideri che, mentre la teoria dell’effet réflexe fu sviluppata con riferimento alle competenze esclusive, alla proroga di competenza esclusiva e alle ipotesi di litispendenza e connessione (Droz, op. cit.; Gaudemet-Tallon, op. cit.), e nonostante l’esigenza, evidenziata dal Green Paper sulla revisione del regolamento Bruxelles I, di introdurre specifiche soluzioni normative sul punto, il legislatore ha introdotto disposizioni specifiche solo con riguardo a quest’ultima fattispecie (artt. 33 e 34): ubi lex voluit, dixit... Né rileva che il considerando 24 del regolamento permetta, nell’esercizio della discrezionalità ex artt. 33 e 34, di «esaminare» l’ipotesi in cui il giudice dello Stato terzo sia dotato di giurisdizione esclusiva secondo i criteri del regolamento; al contrario, il considerando 24 conferma che tale circostanza non è sufficiente a determinare una declinatoria di giurisdizione senza la previa pendenza di un procedimento in uno Stato terzo (Mills 2018, p. 139).  

Inoltre, la Corte si era invero già pronunciata sulla questione nel noto parere n. 1/03 in materia di competenza della Comunità europea a concludere la nuova convenzione di Lugano: secondo la Corte, nelle ipotesi in cui gli artt. 22 e 23 della nuova convenzione indichino come competente un giudice di uno Stato terzo contraente della convenzione, nonostante il convenuto sia domiciliato in uno Stato membro, «in assenza della convenzione, quest’ultimo Stato sarebbe il foro competente, mentre con la convenzione è competente lo Stato terzo» (par. 153).

Infine, l’applicazione riflessiva delle competenze esclusive richiederebbe un certo grado di discrezionalità (de Lima Pinheiro, “Article 24”, in Magnus/Mankowski, p. 561; AG Emiliou, conclusioni del 22 febbraio 2024, punto 152, e conclusioni del 5 settembre 2024, punti 33 ss.; Mills, p. 233), svincolata dalle norme del regolamento. Innanzitutto, quantomeno nella versione dell’effet réflexe che permette al giudice adito di declinare la giurisdizione solo ove le norme del proprio diritto nazionale glielo consentano, tale giudice dovrebbe accertare che il proprio diritto nazionale preveda ipotesi di giurisdizione esclusiva analoghe a quelle previste dall’art. 24, come avviene ai sensi dell’art. 5 l. 218/1995 per le controversie aventi a oggetto diritti reali su beni immobili situati all’estero. In seguito, dovrebbe decidere se sospendere il giudizio in attesa che il giudice straniero venga adito e si sia pronunciato sulla questione. A differenza di un caso interamente intra-europeo, tuttavia, nell’assumere tale decisione il giudice dovrebbe accertare l’esistenza di una norma straniera che attribuisca giurisdizione esclusiva al giudice dello Stato terzo di registrazione. Sul punto, assume rilievo la recente sentenza nel caso Società Italiana Lastre (v. i commenti di Cuniberti e Marshall), ove la Corte ha affermato che un accordo di scelta del foro asimmetrico è contrario all’art. 25 Bruxelles I-bis nel caso in cui, per la parte che beneficia dell’asimmetria dell’accordo, affidi la determinazione del giudice competente alle norme di diritto processuale civile internazionale di uno Stato terzo (attraverso la dizione «un altro giudice competente (…) all’estero»), poiché ciò sarebbe contrario agli obiettivi di prevedibilità, trasparenza e certezza del diritto (punto 60). Infine, il giudice dello Stato membro adito dovrebbe altresì verificare che l’attore non vada incontro a un diniego di giustizia, magari effettuando un controllo preventivo di conformità dell’ordinamento straniero con l’ordine pubblico processuale della lex fori, per accertarsi che alla futura pronuncia non sia negato il riconoscimento nello Stato membro del foro. In assenza di una disposizione specifica che disciplini l’applicazione di tali condizioni, tuttavia, ciascun giudice dovrebbe applicare una (propria) diversa versione dell’art. 24 con riferimento a situazioni localizzate in Stati terzi, in violazione del principio di prevedibilità che ispira l’intera struttura del regolamento.

Nonostante l’esile motivazione della Corte (punti 59-66), dunque, l’esclusione dell’effet réflexe, e così l’impossibilità per il giudice adito di spogliarsi della giurisdizione sull’eccezione di invalidità, ci sembra giustificata.

3.2. Principio di non ingerenza ed esercizio della giurisdizione sulla domanda di nullità di un brevetto europeo convalidato in uno Stato terzo

Come affermato nella relazione Jenard (p. 36), il rilascio di un brevetto implica l’esercizio della sovranità statale. Su tale presupposto, la Corte chiarisce che una valutazione resa incidenter tantum (avente necessariamente effetti solo tra le parti del giudizio) sulla validità del brevetto convalidato in uno Stato terzo non viola il principio di non ingerenza. In tal senso, la competenza del giudice ex art. 4 Bruxelles I-bis a compiere tale valutazione incidentale non è limitata dal diritto internazionale generale.

Del tutto diverso, secondo la Corte, è il caso in cui nel giudizio avviato in uno Stato membro in forza dell’art. 4, venga proposta, in via principale o riconvenzionale, una domanda di nullità del brevetto. In tal caso, il principio di non ingerenza impedirebbe al giudice dello Stato membro di statuire su tale domanda, poiché solo i giudici dello Stato terzo di registrazione o convalida sarebbero competenti a decidere una domanda di nullità e pronunciarsi sulla validità del brevetto con effetti erga omnes (BSH, punti 71-73).

Il ragionamento della Corte, che ricalca la «terza via» esposta dall’AG nelle conclusioni del 5 settembre 2024 e, in questo senso, permette di aggirare le difficoltà derivanti dalla incompatibilità della teoria dell’effet réflexe con il regime di Bruxelles, si fonda sull’assunto – non ulteriormente approfondito dalla Corte nella pronuncia in commento – dell’esistenza di limiti posti dal diritto internazionale generale all’esercizio della c.d. adjudicatory jurisdiction in materia civile. Si tratta, in verità, di questione ampiamente controversa e priva di consenso nel panorama internazionale. Pur potendo solo accennare al tema in questa sede, giova evidenziare che, mentre alcuni autori sostengono l’esistenza, derivante dalla prassi degli Stati, di restrizioni di diritto internazionale generale all’esercizio della giurisdizione in materia civile (Mann, p. 73 ss.; Mills, p. 200 ss.; Parrish), o ne ammettono la potenziale configurabilità (Michaels; Boschiero, p. 673 ss.; Roorda e Ryngaert, p. 81 ss.), altri rilevano che, come affermato nel Restatement of the Law Fourth pubblicato dalla American Law Association, con l’eccezione derivante dall’applicazione delle regole di immunità, nel contesto internazionale non si rinvengono una prassi e una opinio iuris sufficienti per affermare il principio per cui l’esercizio della giurisdizionein materia civile debba compiersi nel rispetto di specifiche norme di diritto internazionale generale (Childress III; Dodge et al.; sulla inesistenza di detti limiti, si vedano anche Luzzatto, Stati stranieri e giurisdizionale nazionale, Milano, 1972, p. 65 ss., e Akehurst, Jurisdiction in International Law, in British Yearbook of International Law, 1973, p. 176 s.). 

Ad ogni modo, se tale principio dovesse ritenersi esistente – ciò che, alla luce di quanto sopra, non sembra pacifico – la sua applicazione alle materie contemplate dall’art. 24 Bruxelles I-bis permetterebbe di adottare soluzioni diverse a seconda del titolo di competenza esclusiva preso in considerazione da tale disposizione. In particolare, l’interesse al rispetto della sovranità dello Stato terzo potrebbe venire in rilievo nel caso di controversie aventi ad oggetto un diritto reale immobiliare (art. 24(1)), la validità delle trascrizioni e iscrizioni nei pubblici registri (art. 24(3)), la validità di una privativa industriale per la quale è prescritto il deposito o la registrazione (art. 24(4)), e l’esecuzione delle decisioni (art. 24(5)), ma non per le controversie riguardanti la locazione di un immobile (art. 24(1)), che non incidono sull’esercizio della sovranità dello Stato terzo. Maggiori incertezze sussistono, invece, con riguardo all’applicazione di tale principio alle controversie riguardanti la costituzione, la nullità o lo scioglimento di una società o di una persona giuridica o la validità delle decisioni dei suoi organi (art. 24(2)) (cfr. conclusioni del 5 settembre 2024, nota 16).

Infine, la Corte non si è occupata dell’applicazione degli eventuali limiti posti dal diritto internazionale consuetudinario all’esercizio della competenza ex art. 4 Bruxelles I-bis sulle domande di nullità di un brevetto europeo convalidato in uno Stato terzo nelle ipotesi in cui non sia possibile instaurare un giudizio nello Stato terzo o l’ordinamento di tale Stato non garantisca i principi dell’equo processo quanto, ad esempio, alla indipendenza dei giudici, al diritto al contraddittorio e alla durata del giudizio. In queste ipotesi, laddove si dovesse ritenere che il diritto internazionale generale impedisca al giudice adito ex art. 4 Bruxelles I-bis di pronunciarsi su tali domande di nullità, alla luce della soluzione delineata dalla sentenza BSH il concorrente del titolare del brevetto non sarebbe del tutto privato di una tutela giurisdizionale, poiché potrebbe pur sempre ottenere una pronuncia di rigetto della domanda di contraffazione nei suoi confronti attraverso una eccezione di invalidità, che il giudice dello Stato membro sarebbe competente (e tenuto) a esaminare (conclusioni del 5 settembre 2024, punto 53); nondimeno, in tal caso la risoluzione della questione di validità avrebbe effetti unicamente nell’ambito del procedimento di contraffazione, senza porre il convenuto al riparo da ulteriori azioni di contraffazione fondate su un titolo brevettuale potenzialmente invalido.  

4. Conclusioni

Con la sentenza BSH la Corte ha sciolto alcuni dubbi fondamentali relativi al contenzioso transfrontaliero in materia brevettuale, rivitalizzando la competenza del giudice del domicilio del convenuto sulla domanda di contraffazione ed estendendola alla cognizione incidentale sulle eccezioni di invalidità di un brevetto europeo convalidato in uno Stato terzo. Tuttavia, la pronuncia fornisce soluzioni incomplete con riguardo, da un lato, al coordinamento tra il procedimento di contraffazione nello Stato membro del domicilio del convenuto e il procedimento di nullità nello Stato membro di convalida e, dall’altro lato, alla esistenza e alle modalità di applicazione di un ipotizzato principio di diritto internazionale generale che impedisca al giudice adito ex art. 4 Bruxelles I-bis di pronunciarsi con efficacia erga omnes sulla validità di un brevetto europeo convalidato in uno Stato terzo. Nell’attesa che la Corte sia invitata a chiarire la sua posizione su tali questioni, l’evoluzione dei principi espressi nella sentenza in commento dipenderà, in larga misura, dall’interpretazione e dalla prassi applicativa dei giudici nazionali e del Tribunale unificato dei brevetti.

Monica Spatti (Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano)

1. Introduzione

Lo scorso 6 febbraio, il presidente degli Stati Uniti, Donald Trump, ha firmato un ordine esecutivo che impone sanzioni a carico della Corte penale internazionale (CPI), dei suoi giudici e funzionari, dei loro stretti familiari, nonché di tutti coloro i quali con essa collaborano. Le sanzioni vanno dal divieto di ingresso nel territorio statunitense, al blocco dei beni delle persone indicate dallo stesso Presidente (l’Allegato menziona l’attuale Procuratore della Corte, Karim Khan) e che potranno essere in futuro individuate dal Segretario di Stato. 

Come spesso accade, le sanzioni statunitensi hanno la capacità di imporsi non solo sui soggetti stabiliti negli Stati Uniti (cd. sanzioni primarie), ma anche sui soggetti situati in altri Paesi (cd. sanzioni secondarie), finendo così per avere effetti extraterritoriali (sul punto v. Viterbo, p. 371 ss.). Le sanzioni secondarie, la cui legittimità sul piano internazionale è fortemente dubbia (v. Sossai, p. 70 s.; Beaucillon, p. 23; Ruys e Ryngaert, p. 16 ss.), hanno il chiaro obiettivo di forzare gli operatori commerciali stabiliti al di fuori degli USA a scegliere tra interrompere le relazioni commerciali con i soggetti colpiti dalle sanzioni o rinunciare ad accedere al mercato statunitense. Per tale ragione, volendo esemplificare, le istituzioni finanziarie potrebbero rifiutarsi di collaborare con la CPI per timore di ritorsioni da parte degli Stati Uniti, impedendone così l’accesso ai servizi bancari essenziali. Analogamente, le aziende che forniscono servizi informatici e tecnologici fondamentali per la raccolta e la gestione delle prove potrebbero decidere di interrompere ogni rapporto con la Corte, privandola di strumenti essenziali per il suo operato. Le sanzioni statunitensi hanno, dunque, la capacità di compromettere gravemente il funzionamento della Corte. 

Le sanzioni sono una risposta alle indagini della CPI su presunti crimini che coinvolgono personale statunitense e organi di vertice di alcuni paesi alleati, tra cui Israele; indagini che l’amministrazione Trump considera prive di una base legittima. Non è la prima volta che gli Stati Uniti adottano sanzioni nei confronti della Corte. Già durante la precedente amministrazione, nel giugno 2020, il Presidente Trump aveva adottato un analogo ordine esecutivo che imponeva sanzioni economiche e restrizioni di viaggio nei confronti della Procuratrice, Fatou Bensouda, e di altri funzionari della Corte. Allora il provvedimento era stato adottato in reazione all’apertura delle indagini della procuratrice per i gravi crimini commessi in Afghanistan, che potevano coinvolgere anche militari statunitensi e agenti della CIA (in argomento v. Meloni).

La recente decisione ha suscitato un’ondata di dissenso a livello globale. In particolare, 79 Stati parti dello Statuto di Roma hanno rilasciato una dichiarazione congiunta riaffermando il loro «continued and unwavering support for the independence, impartiality, and integrity of the ICC», evidenziando come le sanzioni siano in grado di paralizzare l’attività della Corte, aumentando il rischio di impunità per crimini gravi, minando lo stato di diritto e compromettendo la sicurezza globale. Anche sul versante europeo le reazioni non si sono fatte attendere: la Presidente della Commissione, Ursula Von der Leyen, l’Alta rappresentante per gli affari esteri e la politica di sicurezza, Kaja Kallas, così come il Presidente del Consiglio europeo, Antonio Costa, hanno prontamente rilasciato dichiarazioni di sostegno all’attività della Corte (v. qui, qui e qui). 

C’è da chiedersi cosa concretamente l’Unione europea possa fare per dare consistenza a queste parole. La Presidente della Corte penale internazionale, la giudice Tomoko Akane, in visita a Bruxelles – insieme al primo Vice-Presidente, il giudice Rosario Salvatore Aitala –, dopo aver espresso apprezzamento per il supporto dell’Unione europea alla Corte, ha esortato l’Unione a prendere misure concrete e rapide per proteggere la Corte; tra queste, è stato invocato il cd. regolamento di blocco (v. qui). Analogamente, anche alcuni euro-parlamentari hanno sollecitato la Commissione a verificare la possibilità di estendere l’applicazione di questo regolamento a salvaguardia della Corte (v. qui).

Il presente contributo mira, dunque, a verificare se lo strumento di blocco, introdotto con il regolamento del Consiglio (CE) n. 2271/96, per arginare gli effetti extraterritoriali delle sanzioni secondarie imposte da Stati terzi, possa rivelarsi uno strumento efficace per preservare l’attività della Corte, proteggere i suoi funzionari e gli operatori europei che con essa collaborano. A tal fine si intende anzitutto individuare sommariamente gli aspetti chiave del regolamento (par. 2), per poi appurare le sfide dell’eventuale applicazione dello strumento al caso di specie (par. 3).

2. Ratio e contenuto del regolamento di blocco

Il regolamento n. 2271/96 è stato adottato in risposta alle disposizioni statunitensi che nel 1996 avevano imposto sanzioni nei confronti di Cuba, Iran e Libia, impedendo di effettuare transazioni commerciali da e verso quei Paesi, pena il pagamento di sanzioni pecuniare elevatissime o, addirittura, la privazione della libertà personale. L’atto è stato poi modificato una prima volta con il regolamento (UE) n. 37/2014 al fine di adeguare alcune disposizioni al nuovo quadro di diritto primario introdotto con il Trattato di Lisbona, e una seconda volta con il regolamento delegato (UE) 2018/1100 della Commissione, con cui, in particolare, è stato aggiornato l’Allegato, al fine di tenere conto delle sanzioni adottate dagli USA contro l’Iran nel 2012. L’Allegato elenca gli atti legislativi e i regolamenti statunitensi nei confronti dei quali trova applicazione il regolamento di blocco, precisando per ciascuno i potenziali pregiudizi per gli interessi dell’Unione.

Il regolamento di blocco è motivato dal fatto che l’Unione europea considera le sanzioni aventi effetti extraterritoriali come contrarie al diritto internazionale (v. considerando 3 del regolamento in oggetto; relazione della Commissione relativa all’art. 7, lett. a, del regolamento) e come ostacoli alla realizzazione degli obiettivi che la Comunità, ora Unione, si pone. Esso menziona, in particolare: lo sviluppo armonioso del commercio internazionale, la graduale soppressione alle restrizioni agli scambi internazionali, nonché la circolazione di capitali tra Stati membri e paesi terzi e l’eliminazione delle restrizioni agli investimenti. Al fine di mitigare gli effetti extraterritoriali delle sanzioni USA, il regolamento di blocco impone, dunque, alle persone fisiche e giuridiche stabilite nell’Unione di non dare seguito agli atti normativi extraterritoriali statunitensi elencati nell’Allegato, così come a decisioni, sentenze o lodi arbitrali su questi fondati (artt. 5, comma 1 e 11). 

Il regolamento di blocco mira al contempo a proteggere gli operatori economici europei, prevedendo delle forme di tutela a loro favore: anzitutto, un diritto al risarcimento del danno per chi, nel dare attuazione al regolamento europeo, subisca un pregiudizio (art. 6); nonché la possibilità di ottenere un’esenzione nel caso in cui l’inosservanza delle sanzioni statunitensi provochi un danno grave agli interessi dell’operatore economico o dell’Unione stessa (art. 5, comma 2). È prevista anche la possibilità di sanzionare chi non dovesse ad esso adeguarsi. Spetta agli Stati membri il compito di determinare se vi è stata una violazione del regolamento di blocco e che tipo di sanzione eventualmente applicare; il regolamento si limita a stabilire che deve trattarsi di sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive (art. 9). Gli Stati membri hanno un ruolo fondamentale nel concedere eventuali autorizzazioni di deroga al regolamento di blocco: per quanto la decisione spetti alla Commissione, essa deve prima ottenere l’approvazione degli Stati membri rappresentati in un apposito Comitato che assiste la Commissione (art. 7, lett. b, e art. 8).

3. Gli ostacoli all’uso del regolamento di blocco per mitigare gli effetti delle sanzioni contro la CPI

Allo stato attuale il regolamento di blocco non può essere applicato nei confronti delle sanzioni USA contro la Corte penale internazionale. Perché ciò avvenga è necessaria una modifica dell’Allegato del regolamento, finalizzata ad aggiungervi le disposizioni statunitensi che sanzionano la Corte. L’art. 1, comma 2, attribuisce questo potere alla Commissione secondo le condizioni di cui all’art. 11 bis. In particolare, la Commissione può adottare un atto delegato, che deve essere contestualmente notificato al Parlamento europeo e al Consiglio (par. 4). Esso entra in vigore entro due mesi dalla notifica, a meno che uno dei due suddetti organi sollevi un’obiezione (par. 5). Non è scontato che tale modifica possa effettivamente essere introdotta, dal momento che il Consiglio potrebbe avvalersi del proprio potere di opposizione: più di uno Stato membro, infatti, non sembra intenzionato a sostenere la Corte come ci si aspetterebbe. È indicativo, in tal senso, che non tutti gli Stati membri dell’Unione europea abbiano sottoscritto la dichiarazione congiunta di sostegno alla CPI adottata all’indomani dell’introduzione delle sanzioni statunitensi: Italia, Repubblica Ceca e Ungheria non figurano tra i firmatari. Quest’ultima, in particolare, ha assunto una posizione apertamente critica nei confronti della Corte: il Primo Ministro ungherese, Viktor Orbán ha infatti affermato che «it is time for Hungary to reassess its position in an international organization that is under US sanctions», paventando così – e non è la prima volta – la possibilità che l’Ungheria lasci la Corte (v. qui).

Aldilà del dibattito sugli ostacoli politici, occorre segnalare come finora l’applicazione del regolamento di blocco abbia fatto emergere alcuni problemi strutturali, di cui anche la Commissione è pienamente consapevole, tanto che nel 2021 aveva iniziato un processo di revisione dello strumento (v. Commission staff working document, SWD(2021) 371 final, p. 6) prospettando una proposta di modifica nella seconda metà del 2022, che però non è stata presentata.

Uno dei principali problemi del regolamento risiede nella limitata capacità di proteggere gli operatori economici europei. La stessa comunità imprenditoriale europea, che ha risposto alla consultazione della Commissione nell’ambito della procedura di revisione dell’atto, ha denunciato la mancanza di protezione per le aziende europee che si sono trovate nel mezzo del fuoco incrociato tra USA e UE (v. Summary report of the open public consultation on the review of the Blocking Statute, p. 2), soprattutto per quanto riguarda il settore bancario che pare essere quello più colpito. Il principale strumento che il regolamento ha concepito per proteggere gli operatori europei, ossia la possibilità di ottenere una riparazione dei danni subiti, non ha funzionato adeguatamente (v. Svetlicinii, p. 604). L’art. 6 prevede che il risarcimento debba essere ottenuto dalla persona o dall’ente che ha causato il danno, e può avvenire anche attraverso il sequestro e la vendita dei beni di tale soggetto. Chiaramente ciò può funzionare se si tratta di un partner commerciale contro cui è possibile promuovere un’azione giudiziaria davanti a un tribunale per ottenere le suddette forme di riparazione. Questo meccanismo di riparazione non può invece funzionare rispetto alle autorità statunitensi che non possono essere chiamate in giudizio, stante il principio di immunità dello Stato (v. Cellerino, p. 566; Ruys e Ryngaert, p. 95 ss.).

L’evidenza empirica mostra che, in numerosi casi, le aziende europee hanno preferito dare seguito alle sanzioni USA, interrompendo le relazioni commerciali con i soggetti destinatari delle sanzioni. Tale comportamento sembra riflettere un timore maggiore per le possibili ritorsioni da parte degli Stati Uniti rispetto a quelle europee, verosimilmente in ragione del carattere più stringente e incisivo delle sanzioni americane (v. Lionello, p. 496 ss.; Ruys e Ryngaert, p. 92). A questo riguardo si segnala, infatti, la scarsa attitudine degli Stati membri a penalizzare le loro imprese che non si adeguano al regolamento (v. K. Meloni, p. 504; Svetlicinii, p. 600 ss.). Tanto che alcuni non si sono neppure dotati di una legislazione volta a stabilire penalità per le violazioni del regolamento di blocco (v. Jennison, p. 185).

Un ulteriore profilo del regolamento che sembra non operare in modo pienamente efficace riguarda l’obbligo di notifica previsto dall’art. 2. Il meccanismo attuale prevede che siano gli stessi operatori economici, qualora ritengano di essere lesi da una sanzione statunitense, a doverne dare comunicazione alla Commissione. Tuttavia, a seguito di tale notifica gli l’operatori non ricevono alcuna indicazione circa l’eventuale riconducibilità della propria situazione all’ambito di applicazione delle sanzioni statunitensi. La Commissione ha, infatti, chiarito che la segnalazione non deve servire a ottenere un parere (v. nota di orientamento, punto 16). L’unica conseguenza della notifica è che la Commissione a sua volta informerà le autorità statali competenti che potranno così inserire l’operatore economico nella lista di controllo nazionale. Con questa auto-segnalazione l’operatore si espone dunque a un maggior controllo (v. Ruys e Ryngaert, p. 82 s.), senza peraltro avere la sicurezza di un adeguato meccanismo di risarcimento del danno. Come rilevato dallo Special Rapporteur on the negative impact of unilateral coercive measures on the enjoyment of human rightsdell’ONU, le imprese europee hanno più spesso preferito non ricorrere al sistema di rimedi predisposti dal regolamento di blocco, optando più frequentemente per un accordo transattivo con le autorità statunitensi (v. qui, par. 54).

4. Considerazioni conclusive

Non è dato sapere se il ricorso al regolamento di blocco sia effettivamente al vaglio delle istituzioni europee. È probabile che lo sia perché il governo olandese ne ha chiesto l’attivazione (v. qui). Sulla base dell’Accordo di sede i Paesi Bassi hanno la responsabilità di garantire l’indipendenza operativa della Corte e dunque, l’obbligo di collaborare con essa a tal fine. Pertanto, non possono permettere che le banche olandesi interrompano la collaborazione con la CPI. Il ministro della giustizia olandese a questo proposito ha dichiarato che i Paesi Bassi non sono in grado di proteggere da soli le banche, ed è dunque necessario un intervento a livello europeo.

La Commissione europea, sollecitata in merito dell’applicazione del regolamento di blocco da alcuni europarlamentari – per mezzo di un’interrogazione prioritaria con richiesta di risposta scritta –, ha dato seguito alla richiesta attraverso l’Alta rappresentante per gli affari esteri. Lo scorso 10 febbraio Kaja Kallas, dopo aver espresso la preoccupazione della Commissione per gli effetti che le sanzioni statunitensi potrebbero avere sul lavoro della CPI, ha ribadito la volontà di difendere l’azione della Corte; l’Alta rappresentante non ha però fatto menzione del regolamento di blocco, limitandosi a dire che la Commissione «is therefore carefully assessing the situation and preparing for all scenarios» (v. qui). La Commissione ha dunque optato per un atteggiamento attendista. Probabilmente si attende di vedere se oltre al Procuratore, Karim Khan, alla lista verranno aggiunti altri nomi o, forse, il tema è entrato nel calderone delle tensioni UE-USA, insieme alle questioni dei dazi e del sostegno all’Ucraina.

Si consideri che il regolamento di blocco è stato adottato con un chiaro intento deterrente: si riteneva, infatti, che potesse favorire una maggiore moderazione da parte statunitense nell’approvazione di nuove sanzioni e nell’applicazione di quelle esistenti (v. Davidson, p. 1435; Ruys e Ryngaert, p. 82 s.). Tuttavia, nell’attuale fase geopolitica risulta meno evidente che il regolamento possa ancora esercitare un’effettiva capacità deterrente. Qualora si decidesse di attivare il regolamento di blocco, sarebbe quantomeno necessario individuare forme aggiuntive di tutela per gli operatori che collaborano con la Corte. Contestualmente, potrebbe risultare opportuno limitare il numero degli operatori coinvolti; ad esempio, in ambito bancario, l’esposizione finanziaria potrebbe essere concentrata in un unico istituto. Ciò permetterebbe alla Corte di sopravvivere in attesa di tempi migliori.

Luigi Sammartino, Università degli Studi di Milano

Era nell’aria da tempo, e alla fine si è concretizzato: lo scorso 28 marzo, la Commissione Europea ha pubblicato il Libro Bianco sulla spesa militare, denominato European Defence Readiness 2030 (in precedenza ReArm Europe). Nel documento, di appena 22 pagine, vengono indicati gli obiettivi della military expenditure comune ai 27 Stati membri per i prossimi 5 anni.

Molti dubbi sono stati sollevati da questo documento, non solo a livello economico e politico, ma anche giuridico (per una prima disamina, si veda Paul Dermine, Funding Europe’s Defence. A first Take on Commission’s ReArm Europe Plan, Verfassungsblog, 5 March 2025; Alberto Vecchio, The White Paper Within the Institutional Constraints: The EU Short-Term Defence Policy “Readiness 2030”, Verfassungsblog, 28 March 2025). Infatti, accanto all’assicurazione che l’aumento della spesa militare (fino al 4% del PIL) potrà beneficiare di una clausola di salvaguardia per lo sforamento del deficit di bilancio (come prevista dall’art. 26 del reg. (UE) 2024/1263), la questione diviene rilevante principalmente alla luce degli obblighi internazionali che verrebbero incisi da una simile misura, ed in particolare i principi sulla sostenibilità economica, attuale e per le future generazioni, su cui l’UE ha puntato nella precedente legislatura (qui una raccolta degli atti giuridici adottati). Inoltre, c’è da considerare se e in che misura tali misure possano incidere i limiti delineati nel diritto internazionale sulla spesa e la trasparenza sull’acquisto di armamenti.

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All’interno del Libro Bianco, molte delle questioni giuridiche rilevanti si pongono nel par. 7 del documento. Vengono qui descritti i cinque pilastri su cui si baserà l’iniziativa:

1) La creazione di un nuovo strumento finanziario dedicato. L’iniziativa è quella di proporre, in base all’art. 122 TFUE, un regolamento che disciplini l’allocazione, il prestito e la disciplina generale dei fondi reperibili tramite un nuovo strumento finanziario, il Security and Action For Europe (SAFE), che va ad affiancare altra disciplina derivata (in particolare, quelle contenuta ne reg. (UE) 2021/697 sul Fondo europeo per la difesa). Tale strumento sarà dedicato principalmente al procurement (appalto) comune per l’acquisizione e lo sviluppo di materiali d’armamento e di difesa. La condizione per poter usufruire di tale strumento è che il progetto sia predisposto tra due Stati: uno membro UE (che riceverà la dotazione finanziaria) e uno Stato eligibile tra Stati appartenenti all’European Free Trade Area (EFTA) o l’Ucraina, sulla base delle esigenze militari individuate dal Consiglio UE con deliberazione del 6 marzo 2025.

2) La possibilità di ricorrere a clausole di salvaguardia circa il deficit di bilancio. L’accesso a un simile strumento finanziario, con una dotazione di circa 150 miliardi di euro da investire ogni anno, potrebbe avere ripercussioni anche sugli obblighi inclusi nel Patto europeo di Stabilità e Crescita, relativamente al tetto massimo di deficit che uno Stato membro possa fare. In tal senso, la proposta della Commissione prevede di ricorrere alle clausole di salvaguardia per le spese militari considerevoli. Questo aspetto era stato temuto di più, dato che l’obbligo del Patto di stabilità non sembra ammettere deroghe per spese militari, e al contempo non sembra essere chiaro quali implicazioni tale sforamento possa avere sulle economie nazionali.

3) Modifiche, da parte della Banca Europea per gli Investimenti, ai criteri di eleggibilità dei programmi da finanziare. È previsto che la BEI possa allocare ulteriori risorse prevedendo un’estensione dell’ammissibilità al finanziamento per progetti concernenti la difesa comune, tramite il supporto del Piano d’Azione industriale per la sicurezza e la difesa.

4) Mobilitazione del capitale privato per supportare il finanziamento dei progetti della difesa. Questo aspetto diviene rilevante soprattutto per evitare di dipendere dagli investimenti nel settore della difesa da parte delle grandi industrie statunitensi (che finanziano per circa il 60% i vari programmi, e che ora si trovano in difficoltà sul piano della supply chain a causa dei dazi reciproci imposti dall’amministrazione Trump e dalla Commissione UE) e di quelle britanniche (la cui disciplina è sempre soggetta a quanto stabilito nell’Accordo Brexit). In tal senso, la Commissione propone una riforma anche del reg. 2019/2088 del Parlamento e Consiglio del 27 novembre 2019 relativo all’informativa sulla sostenibilità nel settore dei servizi finanziari (c.d. SFDR), dove si prevede un generico chiarimento circa la necessaria correlazione tra l’informativa societaria degli investimenti della difesa e gli obiettivi dello sviluppo sostenibile che devono essere perseguiti.

5) Prevedibilità finanziaria. La proposta, ovviamente, cercherà di considerare anche le future esigenze di finanziamento dei progetti.

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Spazio nel Libro Bianco è dedicato anche alla cooperazione internazionale. In particolare, emergono considerazioni circa la cooperazione militare e di difesa con diversi alleati, tra cui la NATO (in cui sono presenti 23 Stati membri UE), la quale ha progressivamente invitato ad aumentare la spesa militare fino al 4% del PIL (a partire dal Summit di Cardiff del 2014).

A livello bilaterale, la cooperazione interessa diversi partner commerciali e strategici dell’UE (Regno Unito, Turchia, Norvegia, gli Stati parte della European Economic Area – EEA e i candidati all’adesione all’UE, tra cui Georgia, Moldavia e Ucraina e ora anche Armenia), oltre a partner extracontinentali come Canada, Australia, Nuova Zelanda, India, Giappone e Corea del Sud. In tutti questi casi, l’impegno è quello di rafforzare il dialogo strategico e di permettere sia la partecipazione a progetti finanziati col SAFE (soprattutto nel caso di Islanda, Norvegia, Canada, Giappone e Corea del Sud), sia di aprire e rafforzare nuovi canali di commercio e investimento nel settore della difesa (aprendo quindi il mercato interno anche a concorrenti stranieri).

Diverso discorso riguarda gli USA, partner strategici tradizionali e fondamentali nel settore della difesa (come riconosciuto anche da alcuni Stati membri UE e NATO). In tale contesto, l’intenzione statunitense è stata quella di sopperire sempre meno alle esigenze militari degli Stati NATO (già palesata al Summit NATO di Bruxelles del 2018 e ribadita anche recentemente). Tuttavia, tale situazione non sembra aver minato il rinnovo e l’esecuzione dei Memoranda of Understandings in materia di reciprocal defence procurement, volti ad aprire canali di mercato bilaterali per le industrie della difesa degli Stati Uniti e degli Stati parte (tra cui anche l’Italia). In particolare, in questi accordi (e segnatamente quelli con Stati membri UE), viene comunque assicurato il rispetto della normativa comunitaria in materia di appalti della difesa (si veda l’art. II.D del MoU USA-Italia). Ciò implicherebbe che, oltre alla dir. 2009/81/UE in materia di appalti della difesa nel Mercato Interno, anche il futuro regolamento sul SAFE diverrà prevalente rispetto alla disciplina del MoU. Ma dato che non è prevista dal Libro Bianco la possibilità di accedere a simili forme di finanziamento per le imprese statunitensi, le nuove opportunità del mercato della difesa europeo rimarrebbero sostanzialmente precluse alle stesse, provocando anche un possibile effetto discriminatorio. Rimarrebbero invariati (e il Libro Bianco li menziona) il rapporto di cooperazione sulla cybersecurity, la sicurezza marittima e spaziale e le “procurement issues” da discutere, verosimilmente legate non alla fornitura di armamenti in sé, ma di parti e componenti per gli armamenti già acquisiti.

***

Alla luce delle prime considerazioni, sembrano emergere alcune implicazioni dal punto di vista del diritto internazionale. Pur essendo un documento programmatico, il Libro Bianco sembra comunque invitare ad agire considerando solo alcuni obblighi giuridici internazionali, non menzionandone altri o solo implicitamente considerandoli (come nel caso dei principi sullo sviluppo sostenibile). Detto della questione degli accordi bilaterali di cooperazione sul mercato della difesa, qui è necessario comprendere anche se vi siano limiti giuridici internazionali sulla military expenditure stessa.

La questione è stata ciclicamente dibattuta a partire dai primi lavori della Società delle Nazioni. Se in un primo momento (coinciso col periodo di maggiore elaborazione normativa che ha portato, fra le altre, alla stipulazione del Protocollo sulle armi chimiche del 1925) l’idea di policy era il disarmo totale stabilita con regole internazionali (J. T. Shotwell and M. Salvin, Lessons on Security and Disarmament from the History of the League of Nations, 1949, p. 10 ss.), in un secondo momento tale impostazione è stata abbandonata in favore di un maggiore controllo sugli armamenti da parte degli Stati stessi (ribadita prima durante i lavori della Commissione sul Disarmo, poi dalla Conferenza del 1932-1937; Shotwell and Salvin, p. 31 ss.). Al contempo, la regolazione della military expenditure è stata prima vagliata come necessaria, poi lasciata alle considerazioni degli Stati in quanto espressione del domain reservé.

Successivamente, nell’ambito delle Nazioni Unite la questione è stata sollevata più volte nell’ambito dell’Assemblea Generale e durante le Sessioni speciali sul disarmo e la non proliferazione. Nella risoluzione 37/95A del 13 dicembre 1982, l’Assemblea ha ribadito la ferma convinzione di voler raggiungere la definizione di un quadro di principi relativi alla riduzione e congelamento dei budget militari degli Stati (par. 1, 3 ss.); al contempo, nella stessa risoluzione afferma la possibilità (e per converso, sottolinea il problema) di allocare diversamente le risorse per la spesa militare a misure di implementazione della tutela dei diritti fondamentali e dello sviluppo economico (par. 2).

Un nuovo capitolo si è aperto, poi, nel contesto della trasparenza sulla spesa militare. Con la creazione del Registro ONU delle armi convenzionali (1991), allo scopo di rendere trasparenti gli acquisti e le cessioni di armamenti tra gli Stati, il dibattito pubblico si è focalizzato maggiormente sul conoscere come l’impiego delle risorse finanziarie di uno Stato venivano impiegate e quanto era effettivamente speso nel settore della difesa. L’idea di base del registro è quella del reporting volontario (già maturato nella ris. 37/95B), basato soprattutto sulla rilevazione di tipi e unità di armamenti costruiti e venduti, quantità degli stessi e costo complessivo, allo scopo di tracciare un quadro statistico ed economico della military expenditure e cercare di prevenire la corsa agli armamenti indiscriminata.

Tuttavia, il Registro trova ancora difficoltà attuative, sia in ragione della mera natura volontaria dello stesso, sia a causa del mancato recepimento frequente di quei report sulle spese militari che costituiscono la base per applicare il principio di trasparenza.

Accanto ad iniziative a carattere universale volontario, si sono aggiunte iniziative più convincenti a carattere regionale pattizio. Nel 1999 è stata stipulata la Convenzione Interamericana sulla trasparenza nelle acquisizioni militari. Ne sono parte 17 Stati americani, tra cui Canada e Messico. Gli Stati Uniti ne risultano solo firmatari. Riprendendo l’idea del Registro ONU, la Convenzione Interamericana si pone i medesimi obiettivi (art. II); la chiave di volta è rimessa alla cooperazione degli Stati nello scambio di informazioni, sia a livello di reporting sui quantitativi e i costi degli armamenti acquistati e venduti (art. III), sia sul numero e entità di esportazioni perfezionate (art. IV).

Rispetto ad iniziative istituzionali sovranazionali, rimangono solo le iniziative sporadiche dei singoli Stati (come nel caso delle pubblicazioni dei contratti della difesa conclusi dagli Stati Uniti) e di istituti di ricerca del settore (come lo Stockholm International Peace Research Institute – SIPRI, e l’International Institute for Strategic Studies – IISS). In entrambi questi casi, sono resi disponibili database che indicano i flussi di armamenti tra Stati, il quantitativo di spesa militare che ogni Stato ha sostenuto in un anno e i tipi di armamento trasferito. Non vi è, quindi, una prassi diffusa e uniforme che possa permettere la ricostruzione di una regola a carattere consuetudinario, se non nel senso di applicare la trasparenza alle modalità di spesa dei fondi pubblici da parte degli Stati.

Pertanto, data la scarna disciplina specificatamente applicabile alla military expenditure, bisogna considerare se vi siano obblighi internazionali generali e relativi all’ambito del disarmo che possano applicarsi ulteriormente.

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Una delle prime considerazioni qui da svolgere è relativa al divieto di uso della forza, come enucleato all’art. 2, par. 4 della Carta delle Nazioni Unite. In questo senso c’è da chiedersi se “armarsi” comporti una possibile violazione di tale obbligo.

Sebbene non vi sia unicità per una definizione di attacco armato (ricomprendendo anche la guerra al terrorismo e gli attacchi cibernetici), si potrebbe pensare che il riarmo, la corsa agli armamenti o ogni attività volta ad incrementare le proprie forze armate potrebbe essere prodromico all’uso della forza, ad esempio intesa a “minare l’integrità territoriale di uno Stato” (C. Dörr, Use of Force, Prohibition of, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law, par. 12 ss.). Tuttavia, se non può essere dimostrato che l’intento di spendere per armarsi sia prodromico ad un attacco armato, viene a mancare il possibile nesso causale tra la spesa militare e l’attacco armato vero e proprio. Ciononostante, la casistica internazionale sembra non mancare, come nel caso delle spese militari sostenute dall’Arabia Saudita nel 2016 in vista dell’operazione multiforze in Yemen, o l’incremento della spesa militare egiziana tra il 1967 e il 1971 che portò alla Guerra dello Yom Kippur. Tuttavia, non vi è uniformità e prassi decisiva che lasci intendere che la spesa militare possa portare ad agire contrariamente al divieto di uso della forza, né che l’acquisizione di armamenti costituisca automaticamente parte di un attacco armato.

Diverso il discorso relativo alla legittima difesa degli Stati. Anche in questo caso, la norma che trova conferma nell’art. 51 della Carta ONU prevede come requisito quello dell’attualità dell’attacco armato sferrato nei propri confronti. Vi è di più che la difesa anticipatoria e quella preventiva non sono considerate come legittime secondo il diritto internazionale contemporaneo. Al contempo, le (ormai) numerose norme pattizie sul controllo dei trasferimenti di vari tipi di armi convenzionali includono un richiamo al principio della legittima difesa quale regolatore dell’acquisizione di armi convenzionali (si veda, ad es., quello dell’Arms Trade Treaty).

In questo senso (e anche il Readiness 2030 sembra confermare ciò), la legittima difesa sembra includere il sostenimento della spesa militare, ma solo se tale spesa venga effettuata proprio allo scopo di garantire la legittima difesa nei confronti di un possibile attacco armato (e sempre che tale attacco sia incluso nella definizione di “uso della forza”: C. Gray, International Law and the Use of Force, 4th, 2018, p. 5). Questa situazione, peraltro, sembra emergere dalla prassi più recente (ad esempio, le acquisizioni da parte israeliana in vista della Guerra dello Yom Kippur del 1973 e quella dell’Ucraina a seguito dell’invasione russa di Crimea, Donbas e dell’invasione su vasta scala del 2022). Dubbi, invece, sussistono circa il legittimo ricorso alla spesa militare durante un conflitto armato (sul punto, si veda N. Zugliani, The Supply of Weapons to a Victim of Aggression: The Law of Neutrality in Light of the Conflict in Ukraine, in EJIL, vol. 35, 2024, 389 ss.).

Da un contesto meramente bellico si passa ad uno di natura più economica e sociale. Quanto evidenziato anche recentemente da studi di esperti e già paventato dall’Assemblea Generale, il commercio di armamenti e, per riflesso, la military expenditure possono incidere sul raggiungimento degli obiettivi dello sviluppo sostenibile. Questa è anche la maggiore preoccupazione di coloro che sostengono le ragioni contrarie al riarmo da parte dell’UE, ovvero che l’aumento della spesa militare non solo possa comportare la sottrazione di fondi per l’implementazione dei diritti economici e sociali, ma anche che il ricorso a strumenti finanziari come il SAFE possa aggravare la situazione pro futuro.

Nel caso della spesa militare, soprattutto gli Stati in via di sviluppo e le economie industriali poco sviluppate hanno assistito a ripetuti tagli ai servizi pubblici essenziali, ai fondi per l’implementazione degli obiettivi dello sviluppo sostenibile e per la modernizzazione industriale e delle infrastrutture. Questa considerazione, puramente di previsione macroeconomica, può essere indirizzata solo attraverso il perfetto bilanciamento dei fondi pubblici, preservando le risorse necessarie al raggiungimento di tali obiettivi.

Nel contesto della Readiness 2030, il Libro Bianco menziona la creazione del SAFE appositamente per permettere di finanziare l’aumento per la spesa militare e il ricorso alle clausole di salvaguardia come espediente per superare il tetto di deficit di bilancio imposto dal Patto di stabilità. Tuttavia, non è chiaro né come questo strumento possa incidere sulle economie nazionali, né quali saranno le condizioni per il finanziamento e se sia prevista una restituzione o addirittura l’attuazione di politiche economiche nazionali molto rigorose, come accade per il Meccanismo Europeo di Stabilità (MES). Questa situazione di incertezza alimenta il timore che tale strumento possa incidere sensibilmente su quelle economie che non abbiano sufficiente capacità politico-economica per gestire un simile aumento della spesa e programmarla nel periodo medio-lungo.

Sotto un profilo di cooperazione giuridica, poi, la military expenditure potrebbe mettere alla prova anche l’applicazione di obblighi internazionali in materia di controllo degli armamenti convenzionali. In particolare, nel Trattato sulle forze armate convenzionali in Europa – CFE (stipulato a Parigi nel 1990 tra gli Stati dell’Alleanza Atlantica e l’ex URSS; la Russia non ne fa più parte dal 2009, mentre gli Stati Baltici, Svezia e Finlandia non hanno mai firmato il Trattato) sono previsti (artt. III e ss.) alcuni obblighi circa la limitazione numerica di vari tipi di armamento che siano acquisiti e messi a disposizione delle forze armate dei vari Stati. In particolare, si stabilisce che le limitazioni saranno di natura quantitativa, secondo i limiti numerici fissati dall’art. IV, par. 1, per i veicoli armati (carri armati e veicoli di assalto), pezzi di artiglieria, aerei caccia ed elicotteri d’assalto. Queste limitazioni sono stabilite per diverse aree geografiche (se ne contano 4), dove per ognuna sono fissati i limiti massimo di disposizione delle unità (art. IV, par. 2 ss.)

Essendo un accordo atto a limitare il numero di forze armate presenti su un territorio, la base giuridica si rinviene nel sistema di notifiche tra Stati parti (art. VII). Con queste, gli altri Stati possono conoscere il numero di armamenti posseduti, quello di armamenti che verranno acquisiti oltre il limite e quello degli armamenti che verranno dismessi o ceduti. Ciò al fine di effettuare una “compensazione interna” sulle proprie forze armate entro i termini prescritti. Al contrario, le suddette limitazioni non possono permettere una “compensazione per area” tra gli Stati territorialmente inclusi, in modo che alle limitazioni di uno corrispondano gli aumenti degli altri e viceversa (art. VII, par. 6).  

Tuttavia, non è chiaro se il Readiness 2030 comporti acquisti per la difesa nazionale che possano andare oltre i limiti previsti dal Trattato CFE. In tale caso, il problema in concreto che si pone è se lo Stato parte della Convenzione e richiedente il finanziamento SAFE stia acquisendo armamenti al fine di aumentare il proprio comparto bellico, o se stia facendo ciò al solo scopo di aggiornare i propri sistemi difensivi, rimpiazzando quindi quelli obsoleti (la cui pratica, in base agli artt. VIII e ss. del Trattato, può portare anche alla conversione dei precedenti veicoli militari in veicoli civili, o allo smantellamento per recupero di parti e componenti, oppure al trasferimento verso altro Stato, applicando quindi i limiti normativi previsti per i trasferimenti di armi convenzionali).

In quest’ottica, la prima ipotesi è sicuramente in violazione del Trattato, laddove le nuove acquisizioni siano fatte senza considerare l’applicazione dell’obbligo in sé, o senza aver notificato entro i termini prescritti il numero di armamenti ridotti e acquisiti, oltre ad aggirare i limiti sulle compensazioni numeriche previste dall’accordo medesimo.

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In definitiva, il piano europeo Readiness 2030 presenta la bivalenza tipica di una situazione di emergenza. Al di là dei possibili “benefici” circa lo sviluppo di una difesa comune, sono diversi i profili che destano preoccupazione. Da un lato, la principale preoccupazione riguarda i limiti di spesa e di investimento pubblico che gli Stati membri cercheranno di attuare, in considerazione di possibili impatti negativi sul raggiungimento degli obiettivi dello sviluppo sostenibile. Dall’altro, le preoccupazioni sono rivolte alla compatibilità tra quanto verrà prescritto dagli strumenti normativi previsti dal Libro Bianco e i possibili (seppur limitati) impegni normativi internazionali sulla trasparenza, la cooperazione internazionale e le limitazioni di armamenti.

Elena Corcione, Università di Pollenzo

Il 26 febbraio 2025 la Commissione europea ha pubblicato un pacchetto di proposte legislative denominato Omnibus, che interviene sulla disciplina in materia di impresa e diritti umani a livello europeo, faticosamente assemblata negli ultimi anni. La proposta modificherebbe sostanzialmente la recentissima Direttiva sul dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità (Direttiva UE 2024/1760, in seguito “CSDDD”, entrata in vigore il 25 luglio 2024) e la Direttiva sulla rendicontazione societaria di sostenibilità (Direttiva UE 2022/2464, in seguito “CSRD”, entrata in vigore il 5 gennaio 2023, che già modificava la precedente disciplina della rendicontazione non finanziaria), al contempo rinviandone l’effettiva applicazione.

La novità ha suscitato immediate reazioni e commenti da parte di studiosi, ONG e grandi imprese (tra i molti, ad esempio qui, qui e qui). In vista dei preannunciati interventi legislativi, prospettati nella comunicazione dello scorso gennaio A Competitiveness Compass for the EU, il gruppo di lavoro dell’ONU su imprese e diritti umani aveva incoraggiato l’Unione europea a proseguire la propria azione di allineamento con i Principi Guida ONU su impresa e diritti umani, su cui la CSDDD espressamente si fonda, evitando di riaprire il dibattito su un testo già adottato. Per rispondere alla necessità di certezza per le imprese e di coerenza tra CSDDD e standard internazionali, il gruppo di lavoro auspicava piuttosto una guida dell’Unione per agevolare le imprese nell’attuazione della CSDDD.

In altre parole, la Commissione poteva scegliere se semplificare guidando e accompagnando le imprese verso l’adeguamento agli obblighi di rendicontazione e diligenza o se semplificare deregolamentando; ad oggi, tra le due strade, sembra aver scelto di percorrere la seconda.

La proposta Omnibus è ispirata, secondo la Commissione, al rapporto di Mario Draghi “The future of European competitiveness” rilasciato a settembre 2024 e alla dichiarazione di Budapest dello scorso novembre, in cui si chiedeva una riduzione dei costi di compliance e degli oneri amministrativi e di trasparenza, soprattutto per le piccole e medie imprese, in un’ottica di semplificazione. Garantire ed incrementare la competitività delle imprese europee, anche in considerazione degli “approcci diversi adottati da altre giurisdizioni significative” e dei mutati assetti geopolitici (explanatory report, p. 2), sembra quindi essere l’obiettivo che ha spinto la Commissione a semplificare le norme esistenti, riducendo gli oneri “senza però minare agli obiettivi di CSRD e CSDDD” (ibidem). La necessità di semplificazione ha peraltro visto da subito il supporto di alcuni Stati membri (si veda in particolare il comunicato rilasciato il 20 gennaio 2025 dalle autorità francesi) e di alcuni partiti europei (si veda la posizione assunta dall’EPP).

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Le principali direttive interessate dalle modifiche proposte con il pacchetto Omnibus, la CSRD e la CSDDD, operano su due piani distinti, ma complementari. In estrema sintesi, il contenuto delle due norme può riassumersi come segue.

La CSRD impone alle imprese una disclosure circa l’impatto della propria attività sulle questioni di sostenibilità. In pratica, le imprese che rientrano nell’ambito di applicazione della Direttiva devono descrivere, in un’apposita sezione della relazione di bilancio, le procedure di due diligence attuate in relazione alle questioni di sostenibilità, nonché i principali impatti negativi effettivi o potenziali connessi alle attività dell’impresa e alla sua catena del valore e le azioni intraprese per identificare e monitorare tali impatti e prevenirli. Per dar seguito agli oneri di rendicontazione imposti dalla CSRD, la Commissione europea ha adottato un primo set di standard obbligatori di rendicontazione, denominati ESRS (European Sustainability Reporting Standards).

Per consentire un progressivo adeguamento delle imprese agli obblighi di rendicontazione, la CSRD prevede che detti obblighi debbano applicarsi a diverse categorie di imprese secondo scaglioni temporali (c.d. waves). Gli obblighi sono quindi operativi già dal 2025 (in riferimento all’esercizio dal 1° gennaio 2024) per le grandi imprese e i grandi gruppi di società (rectius: capogruppo) che costituiscono enti di interesse pubblico, con un numero medio di 500 dipendenti occupati durante l’esercizio, fino alle piccole e medie imprese (PMI) con valori immobiliari ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati dell’Unione soggette a obbligo di rendicontazione dal 2027 (con possibilità di opt-out per i primi due anni). Per sostenere le PMI nel conformarsi agli obblighi di rendicontazione, la CSRD prevede già alcune cautele, tra cui un’applicazione semplificata degli ESRS, standard volontari di rendicontazione per le PMI escluse dall’ambito di applicazione della norma e una c.d. value chain cap (che esclude dalla rendicontazione di sostenibilità delle grandi imprese informazioni che queste dovrebbero ottenere dalle PMI operanti nelle loro catene del valore ulteriori rispetto a quanto queste ultime siano tenute a rendicontare).

La CSDDD, invece, opera su un piano sostanziale e non di sola trasparenza, prevedendo veri e propri obblighi di monitoraggio della catena di attività delle grandi imprese (per una disamina puntuale del contenuto della CSDDD si veda Bonfanti). Nell’ambito di applicazione soggettivo della CSDDD rientrano le grandi imprese identificate sulla base di fatturato e numero di dipendenti (imprese con una media di almeno 1000 dipendenti e fatturato netto mondiale superiore a 450 milioni di euro; capogruppo di gruppi con medesimi limiti o franchising con diritti di licenza superiori a 22,5 e fatturato superiore a 80 milioni; imprese straniere con il medesimo fatturato minimo nel mercato dell’Unione). Tali imprese sono tenute a avviare un processo di due diligence in materia di diritti umani basato sul rischio, adottando le misure necessarie alla prevenzione, mitigazione e rimedio degli impatti negativi sui diritti umani, effettivi o potenziali, derivanti dall’attività dell’impresa, delle filiazioni o dei partner commerciali nella catena di attività. Il processo di due diligence previsto dalla CSDDD ricalca sostanzialmente in linea con quanto previsto dai sei step della due diligence in materia di diritti umani delineata nelle Linee Guida OCSE per le imprese multinazionali. A rendere efficaci gli obblighi introdotti dalla CSDDD, vi è la previsione che gli Stati membri introducano nei rispettivi ordinamenti una fattispecie di responsabilità civile per danni attivabile dalle vittime in caso di violazioni derivanti dalla mancata predisposizione da parte delle imprese obbligate di un adeguato processo di due diligence (art. 29 CSDDD). Tra gli aspetti particolarmente positivi della CSDDD vi è poi l’estensione degli obblighi di controllo all’intera “catena di attività” a monte (c.d. upstream), con qualche limitazione sulla catena a valle (c.d. downstream), che ha già suscitato dibattiti soprattutto in relazione alle possibili conseguenze per alcuni settori cruciali come il finanziario e il digitale (si veda il documento di OHCHR, in generale, ed in particolare con riferimento al progetto B-tech). Pur con alcuni disallineamenti rispetto al quadro emergente in materia dai riferimenti internazionali, la CSDDD ha quindi sostanzialmente recepito l’impianto della corporate responsibility to respect human rights prevista a livello internazionale.

Da quanto fin qui descritto è quindi evidente che le due direttive siano strettamente interconnesse, non solo perché vanno nella stessa direzione di incentivare e, progressivamente, imporre un’attività d’impresa rispettosa dei diritti umani e dell’ambiente in linea con gli standard internazionali, ma anche perché con la CSRD si chiede alle imprese di rendicontare, di fatto, l’attuazione degli obblighi di cui alla CSDDD, pur con alcuni disallineamenti in termini di ambito soggettivo e temporale di applicazione. Gli obblighi di cui alla CSDDD, quindi, precedono concettualmente quelli di cui alla CSRD (ancorché l’Unione abbia adottato prima quest’ultima, contribuendo ad aumentare notevolmente il disorientamento delle imprese chiamate a rendicontare azioni che – evidentemente – non avevano ancora messo in campo).

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Con riguardo alla rendicontazione di sostenibilità di cui alla CSRD, il pacchetto Omnibus propone essenzialmente una notevole riduzione dell’ambito di applicazione soggettivo e uno slittamento dei tempi di attuazione. L’articolo 3 della proposta Omnibus restringe l’ambito di applicazione soggettivo alzando la soglia dimensionale alle grandi imprese e alle capogruppo che abbiano almeno 1000 dipendenti. La modifica esclude quindi in parte alcune grandi imprese già obbligate secondo gli scaglioni originari e del tutto le PMI, per le quali saranno redatti standard volontari sulla scorta di quelli già proposti da EFRAG (il gruppo consultivo europeo sull’informativa finanziaria). Questa modifica tenderebbe ad allineare l’ambito di applicazione della rendicontazione a quello della CSDDD: qualora la proposta fosse adottata, si stima che circa l’80% delle imprese originariamente obbligate alla rendicontazione ne sarebbero esonerate (secondo l’explanatory report della Commissione, p. 4). Dal punto di vista sostanziale, poi, è previsto un rafforzamento della value chain cap e una revisione degli attuali ESRS, sempre in ottica di semplificazione, che riduce e razionalizza il numero e il contenuto delle informazioni richieste alle imprese. In parallelo, il pacchetto Omnibus ha coerentemente previsto anche una proposta di slittamento dei tempi di applicazione degli obblighi di rendicontazione di due anni, al fine di evitare che le società ad oggi rientranti nel campo di applicazione della CSRD (e segnatamente quelle afferenti alle c.d. seconda e terza waves) procedano alla rendicontazione di sostenibilità e ne vengano poi esentate in caso di adozione dell’Omnibus.

Ma è con riguardo alla due diligence obbligatoria prevista dalla CSDDD che le proposte del pacchetto Omnibus avranno verosimilmente maggiore impatto sulla tutela dei diritti umani nel contesto delle catene globali del valore. Le principali modifiche proposte infatti riguardano alcuni aspetti cruciali della due diligence e dei meccanismi di enforcement previsti dalla CSDDD.

La modifica probabilmente più importante riguarda una limitazione della ‘catena di attività’ oggetto di due diligence. Viene infatti proposto di limitare il controllo da parte delle grandi imprese alle operazioni dei partner commerciali diretti, cioè quei soggetti con cui la società ha concluso un accordo commerciale. L’identificazione degli impatti negativi lungo l’intera catena di attività, inclusiva dei partner commerciali indiretti, sarebbe dovuto solo qualora l’impresa abbia “plausible information” che suggeriscano la possibilità che si verifichino o che si siano verificati impatti negativi sui diritti umani a livello di partner commerciali indiretti ovvero nel caso in cui la natura indiretta del rapporto con il partner commerciale sia frutto di un “artificial arrangement” che non rispecchi la realtà economica effettiva. In sostanza, la proposta si discosta dai Principi Guida ONU e tende ad allinearsi invece con la normativa tedesca in materia di supply chain, che richiede un controllo degli operatori più lontani nella catena del valore solo a fronte di una “substantiated knowledge” degli impatti negativi da parte dell’impresa.

Questa modifica comporta quantomeno due ordini di problemi. In primo luogo, esclude il controllo degli impatti negativi nelle fasi produttive più lontane dalle c.d. imprese apicali (tipicamente, le capogruppo e le grandi imprese che rientrano nell’obbligo di due diligence che controllano in via societaria o contrattuale le catene del valore) dove solitamente si verificano le più gravi violazioni dei diritti umani. Il sistematico “allontanamento” dei rischi, attraverso i molti livelli contrattuali o societari che si frappongono tra l’impresa apicale e le imprese che compongono la catena del valore, è ciò che consente a queste ultime di massimizzare i profitti esternalizzando i rischi umani e ambientali della produzione. È proprio per evitare queste storture del sistema produttivo che la due diligence, come intesa dai Principi Guida ONU, mira ad includere tutti gli impatti negativi (potenziali o effettivi) che l’impresa possa non solo causare direttamente, ma altresì gli impatti negativi cui possa contribuire o essere direttamente collegata (sui diversi livelli di coinvolgimento dell’impresa, si veda Van Ho). In secondo luogo, non è chiaro come debbano interpretarsi i fattori che dovrebbero innescare l’obbligo di estendere la due diligence ai livelli più lontani della catena di attività. Nell’explanatory report (p. 18), l’esistenza di “plausible information” viene identificata con i casi in cui l’impresa abbia ricevuto un “claim” ovvero i casi in cui l’impresa sia consapevole dell’esistenza di rapporti da parte di “credible NGOs” (di come e chi possa stabilire la credibilità di un’ONG non vi è indicazione) o da parte dei media riguardo attività dannose a livello di un partner commerciale indiretto, ovvero quando ci siano precedenti di violazioni da parte di un partner commerciale, ovvero se l’impresa sia a conoscenza di particolari problemi rispetto ad una certa area (ad esempio in caso di conflitto). La modifica, così proposta, sembra contrastare con il senso stesso dell’attività di due diligence, il cui scopo è proprio quello di creare tale consapevolezza nell’impresa, attraverso una mappatura dei rischi connessi alle attività lungo l’intera catena del valore. Imporre una valutazione dei rischi a livello di partner commerciali indiretti solo qualora l’impresa abbia già tale consapevolezza o conoscenza e non anche quando avrebbe dovuto o potuto averla – proprio all’esito di un risk-assessment necessariamente ampio ed inclusivo- crea una lacuna che mina il senso stesso della due diligence e, al contempo, aumenta esponenzialmente il potere dei soggetti che possono valutare e certificare l’esistenza (o l’inesistenza) di tali rischi. L’estensione della cadenza dell’obbligo, da annuale a quinquennale è in palese contrasto con gli strumenti internazionali che presuppongono invece un continuo monitoraggio e adeguamento del processo di due diligence, e non fa che annacquare ulteriormente la previsione rischiando di relegarla ad un mero esercizio di stile.

La seconda importante modifica riguarda poi i meccanismi di enforcement, sia pubblici che privati. Dal punto di vista delle sanzioni pecuniarie (art. 27 CSDDD) sarà la Commissione a predisporre delle linee guida per la determinazione delle sanzioni, che comunque non dovranno più essere commisurate al fatturato dell’impresa, né oggetto di tetto massimo stabilito dagli Stati membri. Dal punto di vista del meccanismo di responsabilità civile (art. 29 CSDDD), l’Omnibus elimina la previsione di un regime di responsabilità delle imprese comune a tutti gli Stati membri. Agli Stati membri non è più richiesto, quindi, di assicurare l’esistenza di un regime di responsabilità civile in caso di danni derivanti dall’inosservanza del dovere di diligenza, ma solo di assicurare il diritto al risarcimento nel caso in cui un’impresa sia considerata responsabile secondo la legge nazionale. A ciò si aggiunge l’eliminazione della clausola che chiedeva agli Stati di consentire le azioni rappresentative, autorizzando la legittimazione ad agire di sindacati o ONG; con l’effetto, da un lato di frammentare ulteriormente il contenzioso in una moltitudine ricorsi individuali dai risultati potenzialmente contrastanti e, dall’altro lato, di minare l’accesso alla giustizia in particolare degli individui in condizioni particolarmente svantaggiate. Non da ultimo, viene eliminato l’art. 29 comma 7, che conteneva un’importante previsione di raccordo con i meccanismi del diritto internazionale privato, stabilendo che le norme nazionali di recepimento dell’articolo sulla responsabilità civile fossero da considerarsi di applicazione necessaria in caso di controversia cui fosse applicabile il diritto di un paese extra-UE (sulle implicazioni di tale previsione, anche in relazione alla sua riferibilità alla sola clausola di responsabilità civile e non all’intero corpus degli obblighi di cui alla CSDDD, si vedano le considerazioni di Boschiero e Greco).

Alcune ulteriori modifiche contribuiscono ad alleggerire gli oneri in capo alle imprese, appesantendo il fardello delle potenziali vittime delle violazioni. Viene ristretto lo spettro degli stakeholders da coinvolgere nei processi di due diligence rilevanti, eliminando le istituzioni nazionali per i diritti umani e le organizzazioni della società civile rappresentative degli interessi delle vittime e di tutela dell’ambiente; viene eliminato il dovere di risolvere i rapporti con i partner commerciali coinvolti in episodi di violazioni dei diritti umani, ad oggi previsto quale extrema ratio, in favore di una mera sospensione di tali rapporti, in considerazione della natura cruciale che alcuni fornitori possono avere nella catena di attività. Viene ridimensionata la portata effettiva degli impegni climatici richiesti alle imprese.

Anche l’applicazione della CSDDD viene poi rinviata di un anno, per dar modo alle imprese di adeguarsi agli obblighi, contestualmente consentendo alla Commissione di adottare le necessarie linee guida.

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Come si è detto in apertura, la proposta di semplificazione si basa sull’assunto che i doveri di diligenza e rendicontazione siano un onere sproporzionato per le imprese europee e che, come tali, ne indeboliscano la competitività. È lecito quindi domandarsi se esista questo rapporto inversamente proporzionale tra competitività e attuazione degli obblighi di rendicontazione e diligenza e, qualora esistente, se sia tale da giustificare un passo indietro a scapito della tutela dei diritti umani. La stessa Commissione riconosce che il rinvio proposto ritarda i potenziali impatti positivi connessi alla rendicontazione di sostenibilità, considerata uno strumento utile ad influenzare positivamente la condotta delle imprese rispetto ai diritti umani, accrescendo la consapevolezza delle imprese rispetto alle loro attività e impatti (explanatory report, p. 9). Al contempo, tuttavia, la Commissione sostiene che il rinvio e l’eliminazione di alcune imprese tout court dall’ambito di applicazione degli obblighi di rendicontazione genererebbe altri vantaggi dal punto di vista sociale: in termini di creazione di ricchezza, impiego e innovazione, anche in termini di sostenibilità.

A ben vedere, tale prospettiva si focalizza sui costi del breve periodo e non consente di comprendere i vantaggi a lungo termine di una produzione più sostenibile, oltre ad essere particolarmente frustrante rispetto allo scopo ultimo della tutela delle vittime delle violazioni di diritti umani. L’accento è posto, ancora una volta, sulla crescita economica e sulla ricchezza, anziché sulla tenuta nel tempo di un’attività produttiva largamente insostenibile per le persone e per il pianeta.

Peraltro, lo studio preliminare richiesto dalla Commissione nel 2020 prima di avviare il processo legislativo sulla CSDDD, aveva fornito alcune previsioni di incremento dei costi di allineamento ad un eventuale normativa che prevedesse una due diligence obbligatoria lungo la catena del valore. Le stime, pur da considerare con cautela, segnalavano un’incidenza dei maggiori oneri in termini di costo del lavoro e attività outsourced per adeguarsi alla normativa che ammontavano allo 0,14% e 0,01%, rispettivamente per PMI e grandi imprese, rispetto alle revenues (ibidem, pp. 428-429, tabella 8.34). L’incidenza marginale degli oneri per le imprese obbligate, se paragonata agli enormi profitti di queste ultime (come opportunamente sottolineato da diverse ONG), è peraltro avvalorata dai dati riportati dalla stessa Commissione relativi all’impact assessment allegato alla proposta di CSDDD nel 2022. I numeri, quindi, sembrano smentire la necessità di frenare su dovere di diligenza e rendicontazione di sostenibilità per garantire la competitività delle imprese europee.

Al di là dei meri numeri, vi sono poi considerazioni di prospettiva per cui non è auspicabile fare marcia indietro sulla sostenibilità dell’attività d’impresa. La due diligence in materia di diritti umani è la chiave per passare da un sistema fondato sull’azione degli stakeholders esterni per contrastare il mancato rispetto dei diritti umani da parte delle imprese all’interiorizzazione di tale rispetto da parte delle imprese stesse, attraverso la conoscenza e il monitoraggio delle proprie catene del valore e la comunicazione delle azioni intraprese (in altre parole, dall’ottica del “name and shame” al “know and show” (OHCHR, par.80). In altre parole, i doveri di diligenza e di rendicontazione sono, da un lato, uno strumento essenziale per tutelare i diritti umani e l’ambiente, ma anche, dall’altro lato, uno strumento per consentire alle imprese di agire d’anticipo. Una “semplificazione” non solo non ridurrà le effettive violazioni dei diritti umani che sono continuamente perpetrate nell’ambito delle lunghe catene del valore delle imprese europee ma anzi, verosimilmente, contribuirà ad accrescere il contenzioso nei confronti delle grandi società apicali e società capogruppo, che continueranno a essere chiamate a rendere conto di ciò che accade al di là dei confini europei (come avvenuto ad esempio, nel caso Shell o potrebbe avvenire nel caso Dyson per citarne alcuni). Una scelta al ribasso da parte del legislatore europeo non può quindi che esporre le imprese europee ad un sempre maggiore rischio di essere coinvolte in contenziosi sui diritti umani, senza che queste ultime siano effettivamente consapevoli e preparate ad affrontare tali rischi.

In definitiva, sembra doversi ridimensionare di molto il “rumore” creato intorno al pacchetto Omnibus. Così come gli attuali obblighi di cui alla CSRD e alla CSDDD non costituiscono oneri insormontabili per le imprese, neppure l’eventuale approvazione del pacchetto Omnibus determinerà la scomparsa tout court di qualsiasi impegno o l’impunità per queste ultime, pur andando a ridimensionare alcuni aspetti degli obblighi esistenti. Come spesso accade, l’effetto annuncio rischia di avere una portata ben più catastrofica del contenuto sostanziale della proposta, spingendo le imprese che già si erano messe sul cammino della sostenibilità a sospendere (incautamente) il percorso avviato: non solo perché la sostanza del pacchetto Omnibus non è così rivoluzionaria, ma anche perché il quadro internazionale ha avuto e continuerà ad avere una funzione di traino rispetto alle legislazioni nazionali e all’attività giurisdizionale, indipendentemente dalle sorti delle direttive europee.

Francesca Cassano (Università degli Studi di Milano)

1. Introduction

On January 7^th, 2025, Mark Zuckerberg, CEO of Meta (hereafter also referred to as the “Company” or the “Platform”), announced several changes to the content moderation policies governing its social media platforms, namely Facebook, Instagram and Threads. These reforms addressed two key aspects of the Company’s content moderation practices: the fact-checking program and the so-called Hate Speech Community Standards. Regarding the former, Meta decided to eliminate, starting in the US, the fact-checking program and replace it with a community notes system, similar to the one already implemented on platform X. As for the latter, the Hate Speech Community Standards were simplified by removing a series of restrictions on topics deemed to be, allegedly, of public interest. Specifically, the Company’s decisions aim, at least ostensibly, at addressing and preventing an allegedly excessive censorship that has characterized the Platform’s content moderation to date, as well as to avoid silencing diverse opinions and ideas on «mainstream» issues. However, as it will be argued, it seems that the declared intention of the Company at better «promoting free speech» is just the latest example of a social media company aligning to the policies of the new US administration.

As a matter of fact, regardless of the Company’s real purposes, the amendments implemented raise several questions about their compliance with human rights law standards and their potential negative impacts towards groups that are already primary targets of hate speech on social media platforms. Certainly, even before these reforms, Meta/Facebook was not known for its strong commitment to human rights, and its role in alleged human rights violations has been widely criticized. Several tragic episodes — such as the genocide of the Rohingya in Myanmar, the anti-Muslim riots in Sri Lanka, and the ethnic cleansing of Tigrayan civilians in Ethiopia — have unfortunately demonstrated the Platform’s involvement in human rights abuses and in the commission of offline violence against vulnerable and marginalized groups. However, despite its failure to properly address these episodes and prevent them, it appeared that the Company was at least attempting to make some progress, albeit without fully addressing the issues. Initiatives such as the establishment of the Oversight Board in 2020 and the adoption of a Corporate Human Rights Policy in 2021 suggested an effort, albeit limited, to improve the Company’s human rights commitment.

Nevertheless, rather than a step forward, this latest move represents a deliberate regression that risks entrenching harmful practices under the guise of freedom-oriented reforms. In this regard, specific concerns have been raised regarding Zuckerberg’s statement about the need to «get rid of a bunch of restrictions on topics such as immigration and gender that are just out of touch with mainstream discourse» (see announcement of January 7^th). Indeed, following Meta’s announcement, the UN High Commissioner for Human Rights criticized the Platform’s decisions, emphasizing that «allowing hate speech and harmful content online has real-world consequences» and that «regulating this content is not censorship».   Against this critical background, the following paragraphs will first provide a brief overview of the existing human rights law standards on hate speech applicable to online platforms. The focus will then shift to assessing the compliance of the new Meta’s Community Standards on Hateful Conduct with this framework, as well as the concrete threats they may pose to vulnerable groups and marginalized communities.

2. Human rights law standards regulating hate speech and their application to online platforms

When considering the regulation of hate speech within the human rights law framework, there are several important, albeit few, provisions found in both universal and regional human rights law treaties. It should be preliminarly emphasized that none of the following provisions explicitly mention the term “hate speech”, that to date does not have a universally accepted definition, nor do they directly bind Meta or other online platforms, as they are binding only towards their member States. However, analysing these provisions is crucial for understanding the human rights law standards on hate speech, which online platforms, such as Meta, should consider when developing and enforcing their own content moderation policies.

Regarding the universal framework, key provisions are outlined in the International Covenant on Civil and Political Rights (“ICCPR”), particularly in Art. 19, par. 3 and in Art. 20, par. 2, as well as in the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (“ICERD”) in Art. 4. In particular, Art. 19 par. 3 of the ICCPR provides the conditions under which States parties may restrict the right to freedom of expression (protected in par. 1 and 2 of the same article) in order to protect national security, public order or the rights and reputations of others. On the other hand, Art. 20 par. 2 of the ICCPR and Art. 4 of the ICERD go further by imposing specific positive obligations on States parties to prohibit and criminalise certain forms of incitement to hatred (for a detailed analysis of this framework see De Sena and Castellaneta). At the regional level, particular attention should be given to the framework of the European Convention on Human Rights (“ECHR”). While the ECHR does not explicitly include a provision equivalent to Art. 20 par. 2 of the ICCPR or Art. 4 of the ICERD — both of which prohibit and criminalise incitement to hatred, as does Art. 13, par. 5 of the American Convention on Human Rights — the European Court of Human Rights (“ECtHR”) has, nonetheless, developed the most extensive jurisprudence on hate speech to date (see here). In particular, the ECtHR, in applying the provision that prohibits the abuse of rights under Art. 17 of the ECHR, has effectively excluded from the scope of Art. 10 — which guarantees the right to freedom of expression — all forms of hate speech that are manifestly contrary to the principles and values upheld by the Convention (see Castellaneta). The ECtHR jurisprudence has also played a crucial role in shaping the responsibility of online platforms in regulating harmful content. A landmark case in this regard is Delfi AS v. Estonia (2015), in which the Court held that online platforms could be held liable for hosting offensive comments, even if the platform itself did not directly post the content and that they must also take proactive measures to prevent the dissemination of hate speech and other harmful material (see also in this regard Sanchez v. France and for an analysis of this latest decision see Castellaneta).

Turning now to the standards applicable to online platforms, as it has been explicitly confirmed by the 2018 report of the UN Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, social media companies’ content moderation should align with international human rights law. This framework derives primarily from the 2011 UN Guiding Principles on Business and Human Rights (“UNGPs”), which call on all businesses — regardless of their type or size — to respect human rights, implement a human rights due diligence mechanism (“HRDD”), and address adverse human rights impacts, including by ensuring access to effective remedies for the victims of their violations. Beyond the UN framework, another key instrument that applies both to multinational and domestic enterprises are the OECD Guidelines for Multinational Enterprises on Responsible Business Conduct (“OECD Guidelines”). A particularly notable feature of this instrument is the National Contact Point system (“NCP”), which serve as non-judicial dispute resolution mechanisms aimed at overseeing the implementation and effectiveness of the OECD Guidelines. To date, NCPs have rarely handled cases involving online platforms. However, a complaint is currently pending before the United States NCP against Facebook/Meta, after initially being filed before the Ireland NCP. The complaint calls on the Platform to provide a remedy to the Rohingya people for its role in hosting content that incited violence and hatred against the minority and that contributed to the 2017 “clearance operation” carried out by the Burmese army.

There have also been more targeted efforts of the international community to engage online platforms in countering hate speech and improving their transparency and accountability. For instance, a recent initiative was led by UNESCO, which in 2023 published the Guidelines for the Governance of Digital Platforms. According to these guidelines, online platforms should comply with several key principles such as assessing their human rights impact, including on gender and minority issues (par. 85–90); they also specifically urge digital platforms to «put in place sufficient special protections for women and girls, users from groups in situations of vulnerability and marginalization» (par. 130). Furthermore, at the regional level, highly significant is the Recommendation on combating hate speech, adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe in 2022. One of the most compelling aspects of this Recommendation is the suggestion for all stakeholders, including online platforms, to calibrate their response to hate speech by considering not only the usual contextual factors such as the mode of dissemination and the size of the audience, but also the specific harms and impacts of the phenomenon, as well as the specific characteristics of the targeted groups (par. 3 and 4, and for recommendations regarding Internet intermediaries, see from par. 30 to 37).

However, as already mentioned, all the aforementioned instruments are non-binding for online platforms, as International Law has traditionally been conceived as binding primarily on sovereign States. This means that non-state actors, such as transnational companies, do not have corresponding international legal obligations. For this reason, it is also crucial to briefly consider the significant developments within the European Union law framework in its efforts to directly regulate businesses, and more specifically, online platforms. Accordingly, recent initiatives such as the Corporate Sustainability Due Diligence Directive (“CSDDD”) and the Digital Services Act (“DSA”) aim at imposing stricter obligations on companies, enhancing accountability and ensuring greater alignment with human rights standards also in the digital sphere. The CSDDD also applies to non-EU companies with a turnover exceeding 450 million euro in the EU in the last financial year, requiring them to integrate a HRDD that help to prevent and mitigate their adverse human rights impacts (for a detailed analysis see Bonfanti and Greco). The DSA holds Very Large Online Platforms (“VLOPs”) — those with an average number of monthly active service recipients in the EU equal to or exceeding 45 million — accountable by requiring them to assess and mitigate systemic risks related to illegal content, including hate speech (Art. 34). If a risk is identified, Art. 35 par. 1 lett. c allows platforms to take measures such as content removal, but only upon prior notification by a user or trusted flagger (Artt. 16, 22) (see in this regard Ruotolo). Consequently, for major online platforms falling within their scope, such as Meta, this regulatory framework may directly affect their online moderation of hate speech. Moreover, it appear also to be the reason why the new Meta’s community note system has been implemented only in the US so far and also the reason behind Zuckerberg’s declaration on his intention to «work with President Trump to push back governments around the world, going after American companies and pushing to censor more» (see announcement of January 7^th).

Ultimately, while the said human rights law framework sets important principles on hate speech regarding the content moderation processes of online platforms’, its limited enforceability highlights the need for more robust and binding regulations, as seen in the EU’s emerging legal landscape. Overall, these efforts contribute to countering hate speech and addressing online platforms’ responsibility, though they are not without flaws, particularly in terms of effectiveness, clarity, and the absence of a coherent and unified approach in handling the phenomenon.

3. Assessing the compliance of the new Meta’s “Hateful Conduct Community Standards” with the human rights law framework on hate speech

In light of the aforementioned legal framework, it is now paramount to highlight the main issues arising from Meta’s new Community Standards on Hateful Conduct. It should be preliminarily noted that to assess the Company’s reforms, a detailed description of all amendments in the new Community Standards is available on Meta’s Transparency Center website.

A first important consideration is the decision to change the policy name from “Hate Speech Community Standards” to “Hateful Conduct Community Standards”. Although this shift may seem merely terminological at first glance, when considered within the current political and cultural context, it reveals a potential redirection and narrowing of the policy’s scope of application. Specifically, the new name suggests that the policy may now only target expressions that are directly linked to material acts of violence. Indeed, this approach seems to mirror a US centric interpretation of free speech, which tends to restrict expressions only when they incite or are closely connected to violent actions (the said principle was stated by the US Supreme Court in 1969 in the Brandenburg v. Ohio case). This, in turn, risks undermining the broader protections against hate speech set out in international human rights law, which also calls for the prohibition and/or criminalisation of speech that fosters discrimination and hostility, not only violence (see Art. 20 par. 2 ICCPR and Art. 4 ICERD). Moreover, even if the definition of “hateful conduct” contained in the new Standards does not differ from the previous one on “hate speech” – namely a direct attack against people on the basis of specific protected characteristics – the connection between the spread of hate speech and the promotion of an environment of intimidation, exclusion and of potential offline violence has been removed. This omission itself shows an intention of downplaying the broader societal harms of online hate speech, thus weakening the Platform’s responsibility to mitigate its potential real-world consequences.

Moreover, within the new Standards, the Platform then classifies the severity of “hateful conduct” into two tiers: the first tier identifies the most severe forms of content that dehumanize or incite serious harm or violence towards individuals or groups, while the second tier targets content that attacks individuals or groups based on their protected characteristics. In this regard, what differs with the previous Standards and what emerges as more concerning isn’t the number of tiers – that were already modified in December 2023 passing from three to only two levels of severity – but the removal within them of a series of protections towards groups that are historically oppressed and marginalized. For instance, among the most alarming policy changes, the Platform now permits users to advocate for exclusion or use insulting language when discussing “political” or “religious” topics, such as transgender rights, immigration, or homosexuality.  In addition, while Meta’s policy still prohibits users from posting content that targets individuals or groups based on their protected characteristics or immigration status with dehumanizing speech — such as comparisons to animals, pathogens, or sub-human life forms — the recent changes imply that it may now be permissible to compare women to household objects as well as allowing the use of dehumanising pronouns like “it” for transgender and non-binary individuals. Furthermore, the Platform now permits to its users to describe LGBTQ+ people as mentally ill or abnormal and to call for their exclusion from professions, public spaces, and society based on their sexual orientation and gender identity. Such changes not only pose a concrete threat to the inclusions of individuals and of members of protected groups, but they also clearly fail to align to the above-mentioned human rights law framework, which explicitly suggests online platforms to consider the human rights impacts of their policies on vulnerable individuals and communities (see, for instance, Principle No. 18 UGPDs, as well as par. 89 and 130 of the UNESCO Guidelines).

It is unfortunately evident that Meta’s new approach, framed as a commitment to better guarantee the right of freedom of expression, not only fails to align with the aforementioned business responsibility to respect human rights, but also undermines the very principle it professes to protect. Indeed, it is well established that hate speech — both online and offline — not only causes physical, psychological, and economic harm to its targets, but also compromises their sense of security and may silence them out of fear of potential repercussions (see Matsuda et al.). Moreover, hate speech, especially if widespread and uncontrolled such as on social media platforms, may represent a direct threat towards political and social values and it may undermine principles upon which constitutional democracies are founded (see Waldron). It should also be noted that the new Standards constitute a clear retreat from the Human Rights Policy that the Company itself adopted in 2021. Among its human rights commitments, Meta explicitly pledged to «pay particular attention to the rights and needs of users from groups or populations that may be at heightened risk of becoming vulnerable or marginalized» (see commitment no. 2). However, with the 2025 hateful conduct policy the Platform clearly jeopardises these earlier human rights commitments by ignoring and removing crucial protections for vulnerable groups. In other words, the Platform does not appear to have adopted an effective HRDD process. This, unfortunately, highlights the limitations of the aforementioned standards, as their implementation remains at Meta’s discretion, with no oversight or accountability ensuring their actual enforcement.

In this pressing scenario, many questions should arise about the role that the Meta Oversight Board will play in supervising the Platform’s content moderation processes, particularly regarding whether it might have the authority to mitigate the potential negative impacts of the 2025 Hateful Conduct Community Standards. As previously mentioned, the Oversight Board was established by the Company in 2020 after facing immense pressure from users, governments, and civil society to act more transparently and with accountability. Recently, this instrument has been defined as a form of “transnational hybrid adjudication” in the sense that it represents an independent dispute settlement body that resolve cross-border legal cases (see Gulati). In particular, according to the introduction of the Oversight Board Charter, its purpose is to «protect free expression by making principled, independent decisions about important pieces of content and by issuing policy advisor opinions on Meta’s content policy». In other words, the members of the Oversight Board determine whether the Platform was justified in removing or leaving up controversial content. Moreover, the Oversight Board’s decisions in that matter are binding upon Meta, meaning that the Company is required to implement its ruling on content moderation cases. In this regard, it is also essential to specify that, in adjudicating disputes, the Board does not rely only to the Platform’s standards and values but considers also «human rights norms protecting freedom of expression» (Art. 2 section 2 of the Board’s Charter). Thus, international human rights law is explicitly referenced as a source of applicable law for the Oversight Board. This is further confirmed by the Board’s practice, as it often highlights the Company’s human rights responsibilities under instruments such as the UDHR, the ICCPR and the UNGPs when explaining its decisions (see for example these recent Board’s multiple case decisions here and here).

On the other hand, the establishment of the body has not been without criticism, particularly regarding its overall effectiveness (see inter alia Di Stefano and Wong et. al). For instance, concerns remain about the broader systemic impact of another key function of the Oversight Board, i.e., issuing recommendations on how Meta can improve its content moderation policies. This is because, regarding the implementation of the said recommendations, Meta retains discretion over whether and how to enforce the policy changes suggested by the Board, unlike the aforementioned individual content moderation decisions that are binding upon the Platform. Such discretionary power could limit the Board’s ability to drive meaningful and lasting structural reforms. Additionally, another key concern is the limited number of cases the Board reviews compared to the high volume of requests it receives. Given the vast scale of content moderation challenges on Meta’s platforms, the small fraction of cases the Board adjudicates raises questions about its overall effectiveness in shaping platform-wide policy changes. Nevertheless, it should also be acknowledged that, to date, the Oversight Board’s deliberations and activities appear to have effectively incorporated the existing international human rights law framework on hate speech (see Di Stefano) and it also represents an important — albeit singular — effort to address the critical issues raised by platforms’ content moderation decisions (see Gradoni and also Tiedeke et. al).

To date, there haven’t been many reactions from the Oversight Board after the implementation of the new Standards by the Company. In particular, after Zuckerberg’s announcements, the Oversight Board issued a brief statement on the same day, which focused more on the Platform’s decision to eliminate the fact-checking program than on the new hateful conduct policy. Anyway, on that occasion it was also stated by the Board that it «will be reviewing the implications of the various changes in line with its commitment to freedom of expression and other human rights». Consequently, there is a slight hope that the Board will oversee Meta’s content moderation decisions and at least try to ensure to reconcile the Company’s content moderation new practices with the existing international human rights law framework on hate speech. This will be crucial not only in ensuring accountability but also in safeguarding the rights of vulnerable groups and upholding International Law principles on freedom of expression.

4.  Concluding remarks

This recent policy changes not only undermines Meta’s commitments to human rights but appears also to align with a broader political landscape in the United States that prioritize deregulation and corporate discretion over accountability. A major challenge in promoting a human rights-based approach to content moderation on online platforms is that many of these companies are based in the US, where the near-absolute protection of freedom of expression under the First Amendment has resulted in minimal regulation of hate speech. There is a significant contrast between the approaches adopted by the United States and those within the international human rights law framework in regulating hate speech. This domestic legal framework significantly influences how these platforms define and address harmful content, often limiting their commitment to international human rights law standards.

On the other hand, what Zuckerberg and other online platform CEOs must acknowledge is that the activities of their multinational companies extend far beyond the United States, influencing and impacting users worldwide. Therefore, they should, first and foremost, comply with international legal standards on freedom of expression, which, for instance, require not only the prohibition of advocacy of violence but also of discrimination and hostility (Art. 20 par. 2 of the ICCPR).

In conclusion, instead of implementing a reform that clearly undermines the protection of vulnerable individuals and groups, the Platform could have focused more on improving and reinforcing oversight mechanisms that would also help to genuinely promote the right to freedom of expression by reducing the risks of errors and biases in Meta’s content moderation processes. For instance, if the platform’s true intention had been to protect the freedom of expression of its users, it could have invested in independent human rights impact assessments and stronger internal auditing processes. Additionally, it could have promoted the involvement of civil society organizations, human rights experts, and of affected communities to ensure that its policies and enforcement strategies align with international human rights standards on hate speech (see Hatano). Conversely, the Platform’s recent policy shift appears to be less a principled reassessment of free expression and more a strategic response to shifting political dynamics. In other words, Zuckerberg, after detecting a shift in public attitudes as well as in the US political climate, adjusted Meta’s approach accordingly — disregarding the fundamental rights of vulnerable groups in the process. Ultimately, Meta’s new Community Standards on hateful conduct should have aimed, instead, at both protecting freedom of expression and safeguarding the rights of vulnerable users. Online platforms like Meta must recognize these two goals as cumulative rather than mutually exclusive and ensure that their policies are shaped by fundamental rights rather than shifting political pressures.