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Lorenzo Acconciamessa (University of Palermo; Member of the Editorial Board)

On 30 January 2025, the European Court of Human Rights (ECtHR or “the Court”) issued its judgment in the case of Cannavacciuolo and Others v. Italy, concerning the well-known large-scale pollution phenomenon stemming from illegal dumping, burying and/or uncontrolled abandonment of hazardous, special and urban waste, often associated with its incineration. The affected area, the Terra dei fuochi (“Land of Fires”), as currently delimited by the relevant domestic legislation, concerns 2,900,000 individuals, 52% of the population of the Campania region.

In what has been (rightly) defined a landmark judgment (Sommardal), the Court meticulously assessed all the available reports prepared by the domestic authorities that dealt with the issue, and some international reports, and concluded that the Government had not established that the authorities approached the problem with the diligence warranted by its seriousness and failed to demonstrate that the State did all that could have been required to protect the applicants’ lives, in breach of Article 2 of the European Convention on Human Rights (ECHR or “the Convention”; para. 465). It also considered that the breach derived from a «systemic failure» of the domestic authorities and the domestic legal system in dealing with the issue and that the situation affected and is capable of affecting a large number of people (para. 490); accordingly, it applied, for the first time in an environmental case, the pilot-judgment procedure, and indicated under Article 46 detailed general measures, which the State has been required to implement within a 2-year time-limit, under supervision of the Committee of Ministers (para. 493-500).

Since it would be impossible to deal with all the complex and interesting issues assessed in the 200-page judgment, in this post I will only focus on the question of the determination of victim status under Article 34 of the Convention in respect of complaints raised under Article 2 concerning life-threatening environmental harm, exclusively as regards the individual applicants (as regards the question whether the Court should have also applied the principles regarding victim status of NGOs for climate-change-related complaints, developed in Verein Klimaseniorinnen Schweiz v. Switzerland ([GC], 2024, paras. 489-503), in order to accord standing to several associations that had also acted before it, I refer to the detailed reasons provided in the opinions of Judges Krenc and Seghides, who argued that the Court should have taken this road, and which I fully endorse; see also Tigroudja on the same issue; more generally, on NGO’s standing before the Court, see Rossi).

So, the Government raised a two-fold victim status objection: on the one hand, they objected that there was no «proven causal link between the alleged breaches […] and the harm allegedly suffered» by all individual applicants; on the other hand, they observed that some applicants, or relatives who had deceased due to cancers that they claimed to derive from the exposure to the toxic substances generated by the phenomenon in question, had not resided in the geographical area described in the legislation as affected by that phenomenon. As it will be shown below, the Court ruled on the first question in an innovative and definitely pro-applicant way, while, in upholding the second objection, it adopted a formalistic and pro-Government approach, to the point that it seems that the judgment suffers of a Dr Jeckyll-Mr Hyde syndrome.

2. Dr Jekyll, The Question of Causation, and the (Ir)relevance of an Established “Harm” for the Purpose of Triggering Positive Obligations

Adopting the last one of the three possible methodological approaches that can be found in the case-law in similar cases (Verein Klimaseniorinnen Schweiz v. Switzerland, para. 458), the Court considered that the first limb of the victim status objection, and the issue of the applicability ratione materiae of Article 2 ECHR, were to be joined to the merits, notably to the question whether the authorities were under a positive obligation to protect the applicant’s lives. To answer, the Court recalled the principle – well-established in the case-law – according to which, for Article 2 to apply in the context of an activity which is, by its very nature, capable of putting an individual’s life at risk, there has to be a «real and imminent» risk to life. In this regard, it clarified that the term «real» risk corresponds to the requirement of the existence of a «serious, genuine and sufficiently ascertainable threat to life», while its «imminence» entails an element of physical proximity of the threat and its temporal proximity (para. 377). It also recalled that in establishing whether the authorities were under a positive obligation to take all appropriate steps to safeguard life, the Court has also considered whether the national authorities «knew or ought to have known» that the applicants had been exposed to a threat to life (para. 378).

In this case, the Court basically assessed (1) whether the activities entailed a potential harm to human life, and (2) whether the authorities knew about the existence of such risk.

As regards (1) the existence of a potential harm to life, the Court considered that there could be no doubt that the activities in question, which affected all environmental elements such as soil, water, and air, were inherently dangerous activities which could pose a risk to human life, and noted that its seriousness appeared undisputed (para. 385).

As regards (2) whether the authorities knew of such risk, the Court examined the available evidence, which led it to conclude that the national authorities knew about the existence of the dangerous activities from at least the early 1990s (para. 387), and knew that there were raising cancer rates.

In this context, the Court considered that, although the available studies had not disclosed a definite, direct correlation between exposure to the pollution generated by illegal waste disposals and the onset of certain diseases, they raised «credible prima facie concerns» about «serious, potentially life‑threatening health implications» (para. 388). In these circumstances, bearing in mind the «particular nature» of the phenomenon and its causes, the Court was satisfied that there was a real risk for the applicants’ lives and, noting that they had resided, over a considerable period of time, in municipalities identified as affected, considered that the risk was also imminent (para. 390).

This appears to be a real revolution in the Court’s case-law, if compared with the approach previously adopted in similar cases. The Government was right in observing that the previous environmental case-law required, for triggering the applicability of Article 2, evidence of a causal link between the exposure to a specific substance and the onset of a life-threatening disease which is scientifically proved to derive from the exposure to that substance (on the role of a «harm» for triggering positive obligations, see Stoyanova, pp. 58 ff.). For example, in Di Sarno and Others v. Italy (2012, para. 108), the Court noted that scientific studies had reached opposite conclusions as to the existence of a causal link between exposure to waste and an increased risk of developing pathologies, and held that it was unable to conclude that the applicants’ lives or health were threatened, and therefore concluded that Article 2 was not applicable. In Brincat and Others v. Malta (2014, paras. 83-85), all applicants had been exposed for a decade to asbestos. However, the Court found that Article 2 was applicable only in respect of the applicant who had been diagnosed a rare cancer scientifically associated with asbestos, and not those who had only respiratory pathologies and other complications related to asbestos, since in its view it could neither be said that their conditions constituted an inevitable precursor to that disease, nor that their current conditions were life-threatening. Even in Cordella and Others v. Italy (2019), where the Court established that there was scientific evidence that the exposure to the pollutants of the Ilva factory had affected the applicants’ health (para. 163) and raised mortality due to several pathologies (paras. 165-166) it did not examine the case under Article 2 (para. 94). Therefore, this case-law required that the exposure to the toxic substance had already caused a harm to health which was capable of leading to death.

In the light of this case-law, in Cannavacciuolo the Court should have assessed which applicants had been diagnosed with life-threatening diseases which scientifically derive from the pollutants to which they had been exposed, and should have declared Article 2 applicable only in their respect, and not in respect of those applicants who had developed less serious pathologies or no pathologies at all. By contrast, the Court held as follows:

«390. Being satisfied that the applicants were exposed to a risk thus described, the Court does not consider it necessary or appropriate to require that the applicants demonstrate a proven link between the exposure to an identifiable type of pollution or even harmful substance and the onset of a specific life-threatening illness or death as a result of it […].

391.  The Court further takes the view that, in line with a precautionary approach […], given that the general risk had been known for a long time […], the fact that there was no scientific certainty about the precise effects the pollution may have had on the health of a particular applicant cannot negate the existence of a protective duty, where one of the most important aspects of that duty is the need to investigate, identify and assess the nature and level of the risk […]. To find otherwise […] would entail that State authorities could rely on a failure to comply or delays in complying with a duty in order to deny its very existence, thereby rendering the protection of Article 2 ineffective».

This is the approach that, in previous cases, the Court had followed under Article 8. Already in 2009, Tatar v. Romania, it held, in the light of the precautionary principle, that the lack of scientific evidence concerning the existence of a causal link between the exposure to certain pollutants and the development of specific diseases could not exclude the existence of the State’s positive obligation to adopt measures to assess the nature of a sufficiently established risk and prevent it from materialising (para. 107). In the cited Di Sarno and Brincat cases, the Court observed that Article 8 allows complaints concerning the exposure to toxic substances to be examined even where the circumstances were not such as to engage Article 2, but clearly affected family and private life (para. 85). Recently, in KlimaSeniorinnen, it clarified that the reason why its Article 8 environmental case-law had not articulated the issue of causality in specific terms was due to the fact that this provision «is triggered not only by actual damage to the health or well-being of an applicant but by the risk of such effects» (para. 437). Therefore, it specified that for a State’s positive obligations to be engaged it is sufficient that there is «evidence of a risk meeting a certain threshold» and «a relationship of causation between the risk and the alleged failure to fulfil positive obligations» (para. 438). Therefore, under Article 8 the causal link has to be established between the State’s omission and the onset of a risk, and not between the risk and the onset of a harm.

In Cannavacciuolo the Court extended this approach to Article 2 and overcame the previous paradoxical approach (on some inconsistencies concerning, more generally, the approach to victim status in respect of Article 2 cases, see Rossi), which was actually at odds with the non-environmental case-law. Think, for example, of domestic violence: in order to trigger States’ positive protective obligations, it is not necessary to wait for potentially life-threatening attacks, death threats being sufficient for the Court to conclude that the authorities were under an obligation to assess the nature and seriousness of the risk and prevent it from materialising (Kurt v. Austria [GC], para. 200). I therefore do not see why, in the environmental context, it should be necessary to wait for an individual to develop a life-threatening disease just to trigger States’s obligations to assess whether the exposure is capable of affecting life and, if the answer is yes, to adopt measures to eliminate the risk.

By contrast, whether an individual suffered a special «harm» (in the form of a life-threatening disease, or has died because of it) as a consequence of the State’s omission is an issue which should be assessed under the question of just satisfaction under Article 41 of the Convention which, in Cannavacciulo, the Court reserved for 2 years (para. 507), holding that it will be examined also taking into account the general measures which will be adopted (para. 508). It must therefore be hoped that, in dealing with this issue, the Court will avoid ruling that the finding of a violation constitutes sufficient redress, and actually engages in the assessment of the actual harm suffered by the applicants.

3. Mr Hyde, and the Court’s Blind Reliance on the Geographical Delimitation of the Affected Area as Determined by the Government

While it concluded that all applicants which had been residing in the municipalities identified as affected were victims, irrespective of (and without even considering) whether they had been diagnosed with life-threatening conditions, the Court noted, in dealing with the second limb of the objection, which was by contrast examined in the admissibility stage, that some applicants, or their deceased relatives, did not reside or had not resided in the municipalities which the Government identified as affected (para. 246).

This actually sufficed to conclude that those applicants were not victims since, in the Court’s view, «the domestic authorities were undoubtedly in possession of relevant evidence and information which led them to single out the municipalities in question and it is not for the Court to call into question such an assessment, which the authorities were better placed to make» (para. 247; emphasis added).

The Court had done the same in the past, in Cordella, where, however, it observed that the applicants who lived outside the affected area determined by the Government had not provided elements capable of challenging its extension (para. 103). By contrast, in Canavacciuolo the situation was different. The applicants, both in replying to the Government’s objection (para. 248), and in their complaints on the merits of the case (paras. 303 and 313), had strongly argued that the mapping was not sufficient, as there were many municipalities that were affected by the same problems, and that the authorities had not done enough to identify contaminated lands.

This begs the question of how the Court should rule on the victim status issue where the very same facts on which such a decision must be based are contested between the parties.

In general, when the facts concerning the establishment of victim status are disputed, the Court ascertains whether the applicants have furnished prima facie evidence; if that is the case, the burden of proof should shift to the Government (N.D. and N.T. v, Spain [GC], para. 85). In environmental cases, taking into consideration their evidentiary difficulties, the Court has had particular regard to the findings of the domestic courts and other competent authorities in order to conclude that the applicants were affected by the situation complained of (Taskin and Others v. Turkey, 2004, paras. 113-114; Giacomelli v. Italy, 2006, para. 89; Hardy and Maile v. the United Kingdom, 2012, para. 191). However, as clarified in Tatar v. Romania, the absence of internals decision or official documents indicating the degree of risk posed to human health cannot be held to be fatal to a claim, the Court being allowed to rely to the applicant’s allegations and the supporting evidence (paras. 93-97). The Court has also held that it cannot rely blindly on the decisions of the domestic authorities, especially when they are obviously inconsistent or contradict each other. In such a situation, it has to assess the evidence in its entirety (Dubtska and Others v. Ukraine, 2011, para. 107; Pavlov and Others v. Russia, 2022, para. 62; Kotov and others v. Russia, 2022, para. 102).

In Canavacciuolo, as noted by the same Court (para. 247) the Government’s geographical delimitation had been contradicted by an Italian Senate’s Committee which, relying on the complexity of the phenomenon and its diffusion, had concluded that «this did not mean that certain areas which had not been included on this list were unaffected» (para. 73). Given these contradictory findings, and given that they had not even by assessed by independent domestic courts (due to the absence of effective domestic remedies, as determined by the same Court), the Court case-law required not to blindly rely on them.

The problem is even more serious if one considers that, when assessing in the merits whether the domestic authorities had complied with their duty to identify the affected areas and the nature and extent of the contamination (para. 395), the Court noted, inter alia, that other authorities had observed that the risk had been underestimated (para. 404) and that some other areas were potentially affected (para. 405), found the measures taken by the domestic authorities to identify the areas to be insufficient (paras. 409-410), and noted that new evidence proved that new affected sites continued to be discovered (para. 411). The Court therefore found a breach of Article 2 also on this ground, and, under Article 46, ordered general measures aimed at better identifying the affected areas (paras. 495-496).

In this context, I really do not see how the Court could presume, in the victim status assessment, that the authorities «undoubtedly» did their job well.

4. Reconciling Dr Jeckyll and Mr Hyde: The Logic Behind the Court’s Approach and the Future Developments

Having said all the above, the principle behind the Court’s approach seems nonetheless understandable.

Normally, in order to claim victim status, it is for the applicants to provide evidence capable of satisfying the Court that they were affected by the violation complained of (N.D. and N.T. v. Spain [GC], para. 85). In Canavacciuolo, like in the other cases cited above, the Court somehow exempted the applicants from providing this evidence where the fact that they had been affected had been already acknowledged by the domestic authorities, therefore applying some sort of presumption on the basis of the Government acknowledgment. However, absent such acknowledgment, it would be again for the applicants to provide such evidence. In the present case, the Court seems to have considered that the applicants did not satisfy their burden of proof, since it held that it had no sufficient evidence to challenge the Government’s delimitation of the area (para. 248).

However, it remains that, in the circumstances of the case, the Court could have concluded that the applicants had provided sufficient evidence. As the Senate’s Committee observed, the pollutants at issue could spread very easily in many different ways, and the applicants had replied to the Government’s objection by highlighting that (1) the pollution in question could cross boundaries; (2) certain municipalities not included in the list adjoined, and in certain cases were surrounded, by municipalities included; and (3) other municipalities, not included, were nonetheless included among the so-called «sites of national interest» requiring decontamination (para. 248). Considering the precautionary approach advocated by the Court in this case, it would have been possible to reach the conclusion that a positive obligation was also triggered in their respect.

Moreover, considering the case-law cited above, the Court could have examined the complaints of those applicants under Article 8, in respect of which the applicability threshold is lower and which does not require evidence of an actual harm to the individual’s health: due to the seriousness of the situation, as ascertained by the Court in the same judgment, it is indeed undisputable that at least those applicant’s «quality of life» was affected. It is possible that the Court did not do so because it has already recognised that almost 3 millions of individuals were victims of the violation, and it did not want to open the gates to further applications. However, provided that the principles governing victim status are complied with and that the prohibition of actio popularis is not breached, this «floodgates argument», which is based on the logic that «if it is very costly to hear the applications of all victims, then those victims should be deemed not to have a legal right», is «foreign to the Convention system» and has not basis in it (Letsas).

It also remains that, if this is the rationale behind it, and since the Court has expressly found that the violation in question concerns a continuing situation which has not ceased to date (para. 283), individuals residing in areas in proximity to the affected one would be entitled to lodge further applications and try to demonstrate, by also relying on the findings of the Court in this judgment, that they are also affected by and therefore victims. The same Court held, in the part concerning the necessary general measures, that the situation is capable of affecting other individuals (para. 492).

In any case, from an overall perspective, it appears that the judgment significantly and positively developed the Court’s case-law concerning the applicability of Article 2, by adopting an approach that, as the same Court observed (para. 381), truly safeguards the right to life in a practical and effective way (Zirulia, more generally, on the need to adopt an approach to standing capable of guaranteeing Convention rights in a practical and effective way, see Acconciamessa).

It is true that the Court justified this development by relying on the alleged «exceptionality» of the situation at stake (para. 384), in order to somehow underestimate the innovative approach and the overruling of the previous one. However, the reasons provided by the Court to demonstrate this exceptionality of this case seem insufficient to justify a special treatment if compared from other cases concerning environmental harm capable of threatening health and life. On the one hand, the Court argued that this case was different from previous cases, which allegedly only concerned «a single, identified, circumscribed source of pollution or activity causing it, and a more or less limited geographical area»; however, the Court carefully avoided to cite the case of Cordella, and it can hardly be disputed that that case was as serious as the Terra dei fuochi situation. On the other hand, it is hard to see how the alleged special features of this case – notably, the fact that it concerned «a particularly complex and widespread form of pollution occurring primarily, but not exclusively, on private land» which, moreover, «concerns activities carried out by private parties, namely organised criminal groups, as well as by industry, businesses and individuals, beyond the bounds of any form of legality or legal regulation» – can have an impact on the question whether the activities in question entail a risk for human life.

It must therefore be hoped that the Court will consider this case as a real case-law development, and not as an exception, and that this new approach will be followed also in other cases concerning life-threatening environmental harm.

It is true that it is still possible for the Government to request the referral of the case to the Grand Chamber. However, one might first wonder whether they will do it, since they already started implementing the judgment (see, for example, here). Moreover, even if the case goes to the Grand Chamber, the latter would, in the worst scenario, reestablish the previous approach, and conclude that Article 2 is not applicable, and that the case must be assessed under Article 8, which enshrines very similar obligations. Since the Government would be found to be in any case in breach of the Convention, one can wonder whether it would be a good move for them (in the face of public opinion) to postpone the adoption of the necessary measures on the basis of abstract legal disquisitions on which Convention provision should apply, after already almost 40 years of their inaction in respect of the situation.

Margherita Penna (Università degli Studi di Torino/Centro Alti Studi per la Difesa)

Nel suo Prolegomeni al diritto internazionale cosmico (1960), Rolando Quadri, riflettendo sulla natura dei corpi celesti, già escludeva qualsiasi possibilità che si potesse parlare “di occupazioni simboliche mediante lancio di bandiere, visite di esploratori, etc..” (Quadri, p. 69). Aggiungeva altresì che la quaestio iuris non fosse tanto a chi appartenesse lo spazio, bensì quali attività fossero permesse. Al contrario, il discorso internazionale degli ultimi anni appare ancora orientato proprio a questioni di esclusività spaziale, come dimostra il discorso inaugurale del neoeletto Presidente statunitense Donald J. Trump.

Già nel 1969, a qualche ora dalla notizia dell’allunaggio dell’Apollo 11, la domanda che tutti si ponevano era proprio a chi sarebbe appartenuta la Luna all’indomani del posizionamento della bandiera degli Stati Uniti d’America sulla superficie lunare, come se l’allunaggio fosse elemento sufficiente per poter stabilire la propria sovranità territoriale. Nelle prime decadi successive al lancio del Sputnik I (URSS), primo satellite artificiale ad arrivare in orbita, la produzione normativa della comunità internazionale – attraverso il foro offerto dalle Nazioni unite – era stata sufficientemente prolifica, al punto da portare alla conclusione di cinque trattati sullo spazio: il Trattato sullo spazio extra atmosferico (1967); l’Accordo sul salvataggio degli astronauti (1968); la Convenzione sulla responsabilità internazionale per danni (1972); la Convenzione sulla registrazione degli oggetti spaziali (1976); infine, l’Accordo sulla Luna (1984). In particolare, il Trattato sullo spazio extra atmosferico (OST) identificava con sufficiente chiarezza quali fossero i diritti e gli obblighi di ogni Stato che si fosse cimentato nell’impresa spaziale da lì in avanti. Tuttavia, rispetto a tali trattati, alcuni problemi interpretativi e applicativi continuavano a pervadere il dibattito internazionale; fra questi l’interpretazione del principio di non-appropriazione.

Questo principio rappresenta il parametro sistemico attraverso cui leggere le altre norme di diritto internazionale dello spazio. Se infatti il diritto internazionale è fondato su un paradigma a base territoriale (Focarelli, p. 78), l’assenza di sovranità territoriale – ciò che per primo intende stabilire il principio di non-appropriazione – sopra un’area in cui si sviluppano attività statali diventa per forza di cose l’elemento definitorio dell’intero sistema giuridico. Codificato all’art. II del OST, il principio di non-appropriazione afferma che lo spazio, inclusi i corpi celesti non possono essere oggetto di appropriazione nazionale, «by claim of sovereignty, by means of use or occupation, or by any other means»; ha ora acquisito carattere consuetudinario. La norma nega, da una parte la possibilità di reclamare la propria sovranità e dall’altra nega altresì ogni ulteriore eventuale modalità di acquisizione territoriale nello spazio e dello spazio. Stabilire la natura non appropriativa dello spazio e dei corpi celesti rimane quindi la migliore garanzia giuridica per assicurare il rispetto del principio del libero uso ed esplorazione dello spazio (art. I OST). La presenza di questa clausola sottende la volontà degli Stati di tutelare quanto più possibile lo spazio da attività club-based e garantire a tutti gli Stati – a prescindere dal loro grado di sviluppo tecnologico – il godimento di tali diritti nello spazio. Gli Stati Uniti d’America sono stati e rimangono oggi il primus inter pares fra i cosiddetti space-faring countries (per una classificazione, Oniosun e Klinger); perciò, non dovrebbe sorprendere la recente dichiarazione del neoeletto Presidente Donald J. Trump.

In occasione del suo discorso inaugurale il Presidente ha infatti dichiarato che gli Stati Uniti “will pursue our manifest destiny into the stars, launching American astronauts to plant the Stars and Stripes on the planet Mars“. Tralasciando l’enfasi retorica, l’affermazione del neoeletto Presidente conferma e rafforza gli obiettivi statunitensi di politica spaziale degli ultimi 15 anni. La presa di posizione di Donald Trump è stata poi supportata dalle affermazioni di Elon Musk, fondatore di Space X e oggi anche amministratore del nuovo Department of Government Efficiency (dall’autoesplicativo acronimo DOGE), il quale ha dichiarato l’intenzione della sua azienda di accelerare la realizzazione del progetto di colonizzazione di Marte. In occasione della cerimonia di insediamento di Donald Trump, Elon Musk ha poi nuovamente ribadito il proprio appoggio al piano presidenziale, sottolineando come gli Stati Uniti si stanno imbarcando in una nuova golden age.

Sono affermazioni e prese di posizione che fanno eco ad un approccio ormai collaudato del governo statunitense: tentare sistematicamente di sfidare l’impianto normativo internazionale che regola i diritti e gli obblighi degli Stati nelle loro attività spaziali, fornendo una propria interpretazione dei fondamenti del diritto internazionale dello spazio, in particolare del principio di non-appropriazione e i suoi corollari. Se infatti l’affermazione circa il “manifest destiny” di collocare la bandiera statunitense sulla superficie di Marte non è altro che un richiamo all’impresa dell’Apollo 11, essa va contestualizzata nel più ampio progetto politico statunitense.

A partire dal 2015, con la promulgazione del Commercial Space Launch Competitiveness Act, il governo statunitense ha iniziato a garantire ai propri cittadini il diritto di proprietà sopra le risorse recuperate da asteroidi e corpi celesti, nonostante il diritto internazionale sia silente al riguardo. Pur stabilendo ciò, lo stesso atto asseriva la posizione contraria degli Stati Uniti a qualsiasi rivendicazione di sovranità sui corpi celesti. Successivamente, a partire dalla prima presidenza Trump, gli obiettivi di politica spaziale sono stati maggiormente sviluppati. Dapprima nella Space Policy Directive – 1 (2017), la quale per la prima volta fa riferimento a missioni esplorative di lungo-termine su Marte e altri corpi celesti e infine nell’ Executive Order 13914 (2020), il quale dichiara apertamente il rifiuto dell’Amministrazione Trump della natura di res communis omnium della Luna e degli altri corpi celesti. La posizione statunitense pare anzi essersi evoluta in tempi recenti verso una concezione dello spazio come res nullius. A questo punto, è necessario fare un po’ di chiarezza su queste categorie e come è possibile acquisire titolo di sovranità secondo il diritto internazionale e come invece non lo è per quanto concerne lo spazio (ma dovrebbe esserlo secondo la posizione statunitense).

Per res nullius si intende un’area non soggetta a sovranità e su cui vi sia la possibilità di esercitare un controllo effettivo (criterio dell’effettività). Fra le modalità di acquisizione originarie, attraverso cui tale esercizio di sovranità è possibile, vi è storicamente l’occupazione (Romano, p. 165, Fassbender et al. p. 851); per poterla definire tale, è necessario che vi sia appunto un territorio nullius, l’animus possidendi del reclamante e che sia rispettato un grado minimo di effettività (sentenza arbitrale sull’isola di Palmas, 1928; sentenza sullo status giuridico della Groenlandia orientale, CPGI, 1933), variabile alla luce delle particolarità territoriali dell’area (come evidenzia O’Connell, p. 471 ss.). Tuttavia, sussiste un requisito minimo assoluto per cui si deve poter ritenere il territorio sotto il controllo assoluto dello Stato reclamante. Storicamente, la maggioranza dei tentativi di reclamazione di sovranità secondo la logica del requisito minimo hanno interessato occupazioni simboliche di isole nel mare (l’isola di Clipperton occupata simbolicamente nel 1858 da un ufficiale francese e poi nuovamente nel 1897 dal Messico; ancora le isole Caroline, simbolicamente occupate dalla Spagna nel 1686 e poi effettivamente occupate dalla Germania nel 1885; Quadri, p. 710 ss.).  Nel caso di specie, pur non essendo lo spazio considerato res nullius, e benché in certi contesti un’affermazione di sovranità possa essere “little more than symbolic” (v. Shaw, p. 380), è dubbio che la semplice collocazione di una bandiera possa integrare tale casistica.

Viceversa, la categoria res communis include quelle aree non soggette a titolo di sovranità e che non sono suscettibili di controllo, a nessun grado. In queste aree permane libertà di accesso, di esplorazione ed utilizzo, senza tuttavia poterne dichiarare la propria sovranità e nella misura in cui non pregiudica le rispettive libertà degli altri attori. Che lo spazio rientri in questa categoria è indubbio se si considera l’insieme delle risoluzioni dell’Assemblea generale dell’ONU (es. risoluzione 1962 (XVII), 1721 (XVI) e 1884 (XVIII)) che hanno preceduto la successiva ratifica del OST.

Il concetto di res communis non va a sua volta confuso con quello di patrimonio comune dell’umanità, il quale impone una regolamentazione rigorosa dell’esplorazione e dello sfruttamento dell’area sottoposta a questo regime, la quale non soltanto non è soggetta ad alcun titolo di sovranità, ma i benefici derivanti da un suo utilizzo devono essere distribuiti secondo un criterio di equità fra tutti gli Stati. Seguendo l’esempio della UNCLOS e l’istituzione dell’Autorità internazionale per i fondali marini, questa categoria è stata introdotta nell’Accordo sulla Luna, prevedendo addirittura in futuro la creazione di un regime, pari a quello per l’alto mare. Di fronte al numero assai limitato di ratifiche ricevute dall’Accordo, non si possono tuttavia ritenere le disposizioni consuetudinarie. In ogni caso, è pacifico concludere che lo spazio non è mai stato res nullius e che il regime di res communis non soltanto rimane valido ma ha anche valore consuetudinario (sul punto es. Paliouras).

A rafforzare la visione statunitense, da ultimo si sono aggiunti gli accordi Artemis, promossi dalla NASA nel 2020 (oggi contano 53 Stati firmatari). Seppur non vincolanti, gli accordi enucleano la strategia statunitense per la nuova corsa alla Luna e oltre, portata avanti con il Programma Artemis. Nonostante ne venga dichiarata la compatibilità con i principali strumenti di diritto internazionale dello spazio, da alcune disposizioni traspare un’incompatibilità di fondo con i fondamenti di questo settore giuridico. Tra tutti risulta evidente lo scontro con il principio di non-appropriazione. Da un lato, gli accordi Artemis ufficializzano la posizione precedentemente espressa per cui l’estrazione di risorse spaziali non costituisce intrinsecamente appropriazione nazionale ai sensi dell’art. II OST.  Dall’altro, introducono il concetto di patrimonio spaziale e il diritto a stabilire zone di sicurezza eventualmente intorno ad esso. Con il primo termine si fa riferimento all’impegno degli Stati firmatari degli accordi a preservare eventuali siti, oggetti e artefatti o altre evidenze sui corpi celesti storicamente significativi. Pur richiamandone in parte la formulazione, esso non è in alcun modo sovrapponibile al concetto di patrimonio comune dell’umanità, mancando la natura partecipativa di quest’ultimo.  Se la formulazione del concetto da sola non solleva questioni di legittimità alla luce del principio di non-appropriazione, lo stesso non si può concludere se si considerano le modalità proposte dagli accordi per procedere a tale conservazione e tutela. Gli accordi introducono infatti il concetto di zona di sicurezza, assente fino ad oggi nel diritto internazionale dello spazio. Al fine di evitare “harmful intereference” con le proprie attività spaziali e per assicurare altresì la conservazione di eventuali siti di atterraggio di rilievo, gli accordi consentono di delimitare delle zone di sicurezza, di fatto limitando il godimento delle libertà di cui all’art. I del OST e per cui non vengono definiti né limiti geografici, tantomeno temporali (sul punto v. Boley e Byers). É bene però rammentare che gli accordi non sono altro che un “political commitment”, così come definito all’interno degli stessi e per questo motivo pare quanto meno dubbia la loro idoneità a creare obblighi giuridici. Tale indeterminatezza appare in linea con quanto sopra detto circa la crescente presa di posizione statunitense per cui i corpi celesti sono res nullius e per questo passibili di occupazione.

Il crescendo di dichiarazioni e prese di posizione del governo statunitense mette in luce una strategia di fondo chiara: da una parte scardinare l’impostazione giuridica per cui lo spazio vuoto e i corpi celesti sono caratterizzati dall’assenza di sovranità territoriale; dall’altra incentivare una prassi e un’interpretazione alternativa del principio di non-appropriazione fra i membri della comunità internazionale, cosiddetti like-minded. L’obiettivo è creare una coalizione multilaterale che possa continuare a guidare la sfida contro i propri competitors, Cina e Russia (Strategic Framework for Space Diplomacy, p. 5, 14). Nonostante sia condivisibile l’idea che il diritto internazionale non sia un blocco immutabile di norme, ma che anzi evolva alla luce del modificarsi della prassi degli Stati, è indubbio che il riconoscimento dello spazio come non suscettibile di appropriazione da parte di nessun membro della comunità internazionale è ciò che ha permesso uno sviluppo esponenziale delle attività spaziali e ha prevenuto in maniera efficace una nuova corsa coloniale per quasi sessant’anni. Se poi le recenti affermazioni di Donald Trump sulla conquista di Marte si leggono alla luce del crescente clima di incertezza e polarizzazione che aleggia intorno al multilateralismo spaziale (e non solo) – di cui la pianificata dismissione della Stazione spaziale internazionale per il 2030 e il progetto di stazione lunare russo-cinese (ILRS) ne sono esempi lampanti – si può comprendere come sia imperativo che esse rimangano tali: dichiarazioni roboanti a celebrazione di una campagna elettorale vincente.

Ludovica D’Apote (Università degli Studi di Milano)

Con sentenza pubblicata il 22 marzo 2024, la Corte interamericana dei diritti umani (di seguito, Corte IADU) ha accertato la responsabilità del Perù per la violazione di diversi diritti garantiti dalla Convenzione americana sui diritti umani (d’ora in avanti, Convenzione americana o Convenzione) ai danni di ottanta abitanti di La Oroya. In particolare, le vittime lamentavano la violazione dei diritti a un ambiente salubre, alla salute e integrità fisica, alla vita, all’informazione e alla partecipazione politica, all’infanzia e alla protezione giudiziale, rispettivamente disciplinati agli articoli 26, 5, 4.1, 13, 23, 19, 8.1, e 25 della Convenzione. Tali violazioni erano riconducibili all’inquinamento atmosferico provocato dall’attività del complesso metallurgico locale e all’assenza di un’adeguata regolamentazione e supervisione statale della stessa (Corte IDH. Caso Habitantes de La Oroya Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2023. Serie C No. 511, le cui principali innovazioni sono riportate nei commenti di Ortega Franco e Milián e di Viveros-Uehara).

Il caso esaminato rileva considerevolmente in quanto contribuisce al consolidamento del diritto a un ambiente salubre nell’ambito del sistema interamericano di tutela dei diritti umani, mettendo al contempo in evidenza il ruolo cruciale delle associazioni e organizzazioni della società civile nella protezione degli interessi collettivi.

In questo senso, esso presenta profonde implicazioni, capaci di trascendere il solo contesto interamericano e permeare le attuali discussioni inerenti al riconoscimento del diritto a un ambiente salubre come diritto umano autonomo.

Esso si inserisce, infatti, nel contesto di una significativa prassi giurisprudenziale in tema di tutela dei diritti umani rispetto agli effetti nocivi derivanti da degrado ambientale e cambiamento climatico, della quale si terrà conto anche nell’ottica di stabilire l’apporto che la decisione in commento ha dato e potrà dare al suo sviluppo.

A quest’ultimo riguardo va ad esempio segnalata la richiesta di parere avanzata il 9 gennaio 2023 proprio alla Corte IADU da Colombia e Cile, volta a chiarire gli obblighi degli Stati previsti nella Convenzione e negli altri trattati interamericani in relazione all’emergenza climatica.

Il presente contributo intende esaminare tali aspetti, soffermandosi inoltre sul possibile impatto di questa decisione su altri sistemi di protezione dei diritti umani, in particolare quello europeo.

1. Le origini della controversia

Da decenni, gli abitanti di La Oroya, piccola località della Sierra Central del Perù, sperimentano sulla propria pelle una condizione di degrado ambientale a tal punto intensa da aver trasformato la cittadina stessa in un simbolo delle devastanti conseguenze dell’inquinamento di origine antropica.

Al complesso metallurgico locale, insediato nel 1922 e di proprietà privata (eccettuato il periodo 1974-1997), numerosi studi hanno attribuito la responsabilità per il 99% dei contaminanti atmosferici e per concentrazioni di piombo nel sangue degli abitanti tre volte superiori al limite stabilito dall’Organizzazione mondiale della sanità.

Dato un simile livello di contaminazione ambientale, la cittadina è stata catalogata come una delle dieci città più inquinate al mondo (par. 76 e 77 della sentenza) e sacrifice zone (par. 180).

Le denunce formulate nel 2002 da alcuni abitanti di La Oroya contro il Ministero della Salute hanno trovato accoglimento nel 2006, quando il Tribunale Costituzionale peruviano ha ordinato misure correttive. Nello stesso anno, di fronte all’inerzia statale, associazioni quali Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH) ed Earthjustice hanno presentato una petizione alla Commissione interamericana dei diritti umani (la Commissione), che nel 2021 si è pronunciata nel merito, accertando la responsabilità del governo peruviano e, in ossequio agli articoli 35 del Regolamento della Corte e 61 della Convenzione americana, deferendo il caso alla Corte.

2. La decisione della Corte: il consolidamento del diritto a un ambiente sano

Gli organi preposti al controllo sul rispetto dei diritti umani nell’ambito del sistema interamericano, Corte e Commissione, hanno storicamente adottato un approccio progressista in merito ai profili oggetto di analisi, specialmente in relazione alle popolazioni indigene, dato il legame tra queste e l’ambiente circostante.

L’articolo 11 del Protocollo di San Salvador – protocollo addizionale alla Convenzione americana dei diritti umani, relativo ai diritti economici, sociali e culturali – che sancisce che ognuno ha diritto di vivere in un ambiente sano, è stato per lo più interpretato come corollario del diritto alla proprietà ex articolo 21 della Convenzione.

Per le comunità indigene, che svolgono un ruolo chiave nella conservazione della natura – come sottolineato nel Principio 22 della Dichiarazione di Rio su Ambiente e Sviluppo – la proprietà si estende tanto al possesso delle terre ancestrali quanto alle risorse naturali in esse presenti, essenziali alla sopravvivenza fisica ma anche spirituale delle comunità, ed è quindi effettivamente garantita nella misura in cui tali terre risultano scevre di contaminazioni, come confermato, tra gli altri, nei casiComunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay (par. 137), Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (par. 118 e 121),Pueblo Saramaka Vs. Surinam (par. 154) e, più recentemente, Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina, di seguito Lhaka Honhat (v. infra).

A fronte di questa prassi, il caso La Oroya segna un’importante evoluzione: per la prima volta, la Corte ha riconosciuto la violazione statale dei diritti umani, incluso il diritto a un ambiente sano, di una comunità non indigena per via di una grave contaminazione ambientale.

Il diritto a un ambiente salubre, inoltre, viene definitivamente disancorato da quello alla proprietà ex articolo 21, cessando di essere considerato strettamente funzionale all’esercizio e al godimento di quest’ultimo. In tal modo, la Corte IADU ha consolidato una linea interpretativa già avviata con il Parere Consultivo OC-23/17 (di seguito, Parere) e il caso Lhaka Honhat. Questo sviluppo, come meglio diremo, ha un certo peso anche in rapporto al sistema europeo di protezione dei diritti umani, in cui una simile autonomia non è stata ancora formalmente riconosciuta.

Le conclusioni raggiunte dalla Corte nel caso in esame si inseriscono, come detto, in un percorso già delineato con il Parere, in cui essa aveva riconosciuto, per la prima volta nella sua giurisprudenza, il diritto a un ambiente salubre come autonomo e direttamente azionabile in giudizio, annoverandolo tra quelli protetti da una norma già esistente: l’articolo 26 della Convenzione americana, riguardante i diritti socioeconomici e culturali (par. 56 del Parere).

Per giungere a tale riconoscimento, come esaustivamente illustrato da Lima, la Corte aveva interpretato l’articolo 26 in combinato disposto con l’articolo 29 della Convenzione che, alla lettera d), vieta interpretazioni restrittive tali da escludere o limitare l’effetto di altri strumenti internazionali di tutela dei diritti umani, come la Carta dell’Organizzazione degli Stati americani (OSA), richiamata dallo stesso articolo 26 (par. 57). Questa lettura sistematica ha permesso alla Corte di estendere la propria competenza anche ad altri strumenti internazionali, quali il Protocollo di San Salvador, superando i limiti previsti dall’articolo 19.6 dello stesso.

Quest’ultimo prevede la diretta azionabilità in giudizio dei soli diritti di natura socioeconomica alla libertà sindacale e all’istruzione, escludendo così eventuali ricorsi individuali per le violazioni del diritto a un ambiente sano.

Nel Parere, invece, la Corte aveva finalmente riconosciuto le questioni ambientali sottoposte alla sua attenzione come tematiche suscettibili di trattazione autonoma in virtù dell’articolo 26 della Convenzione, superando l’approccio tradizionale – di cui si è detto – che le inquadrava soltanto in relazione ad altri diritti, come quelli alla vita o alla proprietà.

Tale indirizzo, peraltro, era già stato recepito nel caso Lhaka Honhat del 2020, in cui la Corte aveva ricondotto il diritto a un ambiente sano all’alveo dell’articolo 26 (par. 202) e dichiarato la responsabilità dello Stato argentino per la violazione dello stesso, oltre che di quelli a esso correlati e parimenti ricavati dall’articolo 26, come il diritto all’acqua, al nutrimento adeguato e alla partecipazione alla vita culturale (par. 289).

Nel caso La Oroya, la Corte ha preliminarmente affermato la propria competenza ratione materiae sulle controversie relative all’articolo 26 della Convenzione (par. 24-28), respingendo l’eccezione sollevata dallo Stato convenuto, fondata sull’anzidetto limite costituito dall’articolo 19.6 del Protocollo di San Salvador (par. 19).

Basandosi sui precedenti menzionati, a supporto della propria tesi la Corte ha adottato un’interpretazione sistematica e teleologica di diverse norme di diritto internazionale, coerentemente con il già citato articolo 29 della Convenzione americana, che fa espresso riferimento alle norme di diritto internazionale ai fini dell’interpretazione dello strumento e con l’articolo 31(3)(c) della Convezione di Vienna sul diritto dei trattati, che impone di considerare ogni norma di diritto internazionale rilevante tra le parti nell’interpretazione di un trattato, in questo caso la Convenzione. In particolare, essa ha riconosciuto che le norme socioeconomiche contenute nella Carta dell’OSA (segnatamente gli articoli 30-34, in relazione al diritto a un ambiente salubre), richiamate dall’articolo 26 della Convenzione, costituiscono strumenti normativi di riferimento per l’interpretazione della stessa e rientrano nel quadro giuridico di competenza della Corte ex articoli 62 e 63 della Convenzione.

Dopo aver ribadito che il diritto a un ambiente salubre risulta a pieno titolo incluso nella norma, la Corte ha dunque individuato le diverse componenti in cui esso si articola. Per quanto concerne gli aspetti procedurali, su cui si tornerà, questi si sostanziano nell’accesso alle informazioni, nella partecipazione politica e nell’accesso alla giustizia; sotto il profilo sostanziale, gli Stati sono tenuti a proteggere la natura non tanto in funzione della sua utilità per gli esseri umani, quanto per la sua importanza per tutti gli organismi viventi sul pianeta (par.118). 

Venendo, invece, ai doveri che discendono dalla norma, i giudici, rifacendosi ai Guiding Principles on Business and Human Rights (par. 110) e ai principi di prevenzione e precauzione in materia ambientale, hanno ribadito l’obbligo degli Stati di prevenire violazioni dei diritti umani causate da imprese, pubbliche o private, operanti sotto la loro giurisdizione. L’obbligo implica il dovere di regolamentazione e supervisione delle attività industriali, anche in assenza di certezza scientifica sul loro impatto sull’ambiente, secondo un criterio di dovuta diligenza, che in questo caso appare più rigoroso dato l’alto rischio legato all’uso di sostanze inquinanti (par. 126-127). L’obbligo di prevenire i danni ambientali si sostanzia altresì come parte integrante non solo del dovere di tutela dell’ambiente, ma anche di protezione dei diritti alla salute, alla vita e all’integrità fisica (par. 262).

Alla luce delle considerazioni esposte – tra cui l’affermazione della Corte della propria competenza e l’inclusione del diritto a un ambiente sano, e degli obblighi che ne discendono, tra quelli tutelati dall’articolo 26 – l’organo giudicante ha concluso che il Perù, consapevole dell’inquinamento prodotto dal complesso metallurgico e dei relativi effetti nocivi, non avendo ottemperato ai suoi obblighi di regolamentazione e supervisione dell’attività dello stabilimento, ha così violato il diritto a un ambiente sano, alla salute, all’integrità fisica e alla vita, rispettivamente enucleati agli articoli 26, 5, 4.1 della Convenzione (par. 266).

Un aspetto innovativo del caso La Oroya risiede nel fatto che la Corte ha sensibilmente travalicato i confini – già di per sé alquanto pionieristici – tracciati dal Parere e dal precedente Lhaka Honhat. Essa non solo, giova ripetere, ha svincolato il diritto a un ambiente salubre da altri, ma ha addirittura prospettato la possibile natura cogente del corrispondente obbligo di protezione dell’ambiente, in virtù del riconoscimento del diritto da parte di numerosi Stati (par. 129), oltre che in vari strumenti internazionali, quali il già citato Protocollo di San Salvador (art. 11), la Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli (art. 24), la Carta araba dei diritti dell’uomo (art. 38) e la Risoluzione 76/300 dell’Assemblea Generale dell’ONU del 2022.

I giudici hanno suggerito che la protezione dell’ambiente, proprio in ragione di questa ampia affermazione a livello normativo, costituirebbe una di quelle norme imperative e inderogabili, di cui all’articolo 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, poste a tutela di valori fondamentali della comunità internazionale.

Quest’ultimo passaggio, tuttavia, costituisce affermazione piuttosto discussa, come dimostrano le opinioni separate dei giudici Manrique, Mudrovitsch e Ferrer Mac-Gregor Poisot (par. 96-98), su cui v. Trincado Vera.

Anche a fronte del carattere isolato di questa conclusione, è innegabile l’importanza che essa potrebbe avere per lo sviluppo della prassi giurisprudenziale successiva, come tra l’altro ha già avuto modo di dimostrare la stessa Corte nel recente caso Pueblos Rama y Kriol, Comunidad Negra Creole Indígena de Bluefields y otros Vs. Nicaragua. Al par. 417, essa ha ribadito che la protezione ambientale richiede progressivo riconoscimento come norma di ius cogens.

Sebbene dunque, su quest’ultimo aspetto, si rilevi un atteggiamento non unanime della Corte, va però sottolineato, in positivo, come rispetto ad altre questioni – quali l’accertamento della responsabilità del Perù per la violazione del diritto a un ambiente sano – si sia registrata una maggioranza più consistente in confronto ad altri casi (par. 393.3), come la vicenda Lhaka Honhat (par. 370.3). Ancor più consistente è, nel caso Rama y Kriol poc’anzi evocato, la maggioranza nella dichiarazione di responsabilità del Nicaragua per la violazione del diritto a un ambiente salubre contenuto nell’articolo 26, contro cui si è espressa solamente la giudice Pérez Goldberg (par. 530.7). Appare evidente, dunque, come il caso La Oroya abbia già iniziato a dispiegare concretamente i suoi effetti, contribuendo a plasmare prospettive interpretative progressivamente orientate alla tutela ambientale.

La prassi della Corte interamericana in materia di riconoscimento del diritto umano a un ambiente salubre, come si anticipava, appare particolarmente significativa anche alla luce di un raffronto con la diversa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU). La Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), com’è noto, non sancisce espressamente l’esistenza del diritto a un ambiente salubre come diritto autonomo. Ciò non ha tuttavia impedito alla Corte EDU di sviluppare un’ampia casistica in materia di responsabilità ambientale e di ricavare un diritto all’ambiente tramite interpretazione, in particolare, dei diritti alla vita (art. 2 CEDU) e al rispetto della vita privata e familiare (art. 8 CEDU) come illustra, primo fra tutti, il caso López Ostra v. Spain (par. 51). Allo stesso tempo, casi quali Kyrtatos v. Greece, Atanasov v. Bulgaria e Fägerskiöld v. Sweden, evidenziano come non ogni situazione di degrado ambientale costituisca violazione ai sensi degli articoli 2 o 8 CEDU. Nel contesto europeo, dunque, l’accertamento della responsabilità statale per danni ambientali avviene più faticosamente, poiché subordinato a requisiti più stringenti e rigorosi, in particolare riguardanti la soglia di gravità del danno e lo status di vittima ex articolo 34 CEDU (al riguardo v., ex multis,Fadeyeva v. Russia, par. 70).

3. Dalla democrazia ambientale alla giustizia climatica

Come evidenziato dalla Corte IADU nel caso in esame, il diritto a un ambiente sano si articola in una parte sostanziale e in una procedurale (su tale classificazione, v. Okowa e Peters). I diritti procedurali costituiscono il fulcro del concetto di democrazia ambientale, in base al quale va valutata l’adeguatezza dell’azione statale in relazione all’obbligo di protezione dei diritti umani da danni ambientali, oltre che alla luce dei trattati che disciplinano specificamente la materia, come la Convenzione di Aarhus (che il Perù non ha ratificato). Essa, adottata nel contesto della Commissione economica delle Nazioni Unite per l’Europa, costituisce uno dei principali strumenti internazionali giuridicamente vincolanti che recepisce il decimo principio della Dichiarazione di Rio, secondo cui il metodo migliore ai fini della gestione delle questioni ambientali è quello di assicurare la partecipazione di tutti gli individui interessati.

Essa poggia su tre pilastri: l’accesso all’informazione, la partecipazione del pubblico nei processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale.

Nel caso qui commentato, la Corte ha ravvisato la violazione, da parte dello Stato convenuto, da un lato dell’articolo 13 per la mancata diffusione di informazioni circa la contaminazione ambientale e i rischi ad essa associati (par. 255) e, dall’altro, dell’articolo 23 per il mancato coinvolgimento dei cittadini nei processi decisionali in materia (par. 261). Essa ha, inoltre, constatato la violazione degli articoli 8 e 25 per l’assenza di indagini adeguate sulle minacce e molestie subite dagli ambientalisti che si battevano contro lo stabilimento industriale (par. 319), in linea con il suo consolidato indirizzo, secondo cui è cruciale includere le comunità, specialmente indigene, nei processi decisionali riguardanti l’ambiente, come evidenziano le sentenze relative alle popolazioni Yakye Axa, Saramaka, Kaliña y Lokono Vs. Surinam, Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, nonché proteggere gli attivisti ambientali e per i diritti umani, in ragione del ruolo cruciale che ricoprono (v.Kawas Fernández Vs. Honduras e Baraona Bray Vs. Chile).

D’altra parte, il concetto di democrazia ambientale non è estraneo neppure ad altri sistemi. La Corte EDU, in conformità ai principi della Convenzione di Aarhus, ha più volte ribadito il dovere degli Stati di fornire informazioni pertinenti e adeguate al pubblico e di coinvolgerlo nei processi decisionali, consentendogli così di identificare e valutare i rischi, come emerge da casi quali Taşkin c. Turquie (par. 119 e 122), Öneryildiz v. Turkey (par. 62 e 90), Roche v. United Kingdom (par. 167), Budayeva a.o. v. Russia (par. 132), Tătar c. Roumanie (par. 88 e 124) e Brânduşe c. Roumanie (par. 74). Tuttavia, pur essendo i diritti ambientali procedurali ricavabili dalla CEDU, essi, a differenza di quelli garantiti dalla Convenzione di Aarhus, sono generalmente riservati a chi dimostri di essere direttamente colpito dal danno ambientale, come mostra il caso Affaire Cordella e. a. c. Italie (par. 172). Tale approccio si distingue da quello adottato dalla Corte IADU che, nel caso in esame, ha rimarcato il principio di massima divulgazione e trasparenza attiva, nonché l’obbligo positivo in capo alle autorità pubbliche di diffondere, ex officio, le informazioni che detengono (par. 247). Per una disamina particolareggiata inerente al rapporto tra CEDU e Convenzione di Aarhus si rimanda alla seguente analisi.

Più recentemente, nel caso Verein Klimaseniorinnen Schweiz a. o. v. Switzerland (v. qui, qui e qui), la Corte EDU ha rilevato che le misure adottate dalla Svizzera per fronteggiare il cambiamento climatico non solo si erano dimostrate inadeguate rispetto all’obiettivo, ma presentavano anche lacune metodologiche nella loro elaborazione (la Corte indica i principi da seguire in tale fase ai par. 539 e 554 della sentenza). L’adozione di determinate misure finalizzate a contrastare gli effetti del cambiamento climatico deve essere corredata da garanzie che assicurino un processo decisionale inclusivo. In tal senso, la Svizzera è stata ritenuta inadempiente rispetto agli obblighi procedurali, sia relativamente all’acquisizione delle conoscenze necessarie per un corretto svolgimento del processo decisionale, sia alla condivisione delle informazioni rilevanti tra i soggetti potenzialmente esposti agli effetti nocivi del cambiamento climatico (par. 551 e 573).

Il caso Klimaseniorinnen è l’unico dei tre cd. climate change cases su cui si è pronunciata la Corte in aprile 2024 che ha passato il vaglio di ammissibilità, a differenza dei casi Carême v. France e Duarte Agostinho a. o. v. Portugal and 32 others (v. qui). Tra i punti di forza, oltre a quello appena precisato, spicca, il most important procedural take-away: la Corte ha cioè applicato estensivamente i criteri del locus standi, consentendo a un’associazione di agire in giudizio a tutela degli interessi collettivi di cui essa si fa promotrice. Ciò, pur non eludendo il divieto di actio popularis (in tal senso, v. qui) che, come noto, vige nel sistema europeo in virtù dell’articolo 34 CEDU, che limita il ricorso alla sola persona fisica, od organizzazione non governativa, che dimostri di essere vittima di una violazione dei diritti riconosciuti nella CEDU.

Per quanto quest’ultimo profilo di espansione e rafforzamento della legittimazione delle vittime nell’accesso alla giustizia, anche nelle vesti delle associazioni rappresentati i loro interessi, rimanga decisamente apprezzabile, va al contempo stimolato e incrementato il coinvolgimento della comunità. Ciò dovrebbe avvenire non solo attraverso una estensionedei parametri per la legittimazione delle vittime ad accedere alla giustizia, quanto piuttosto mediante l’acquisizione e la successiva condivisione delle informazioni rilevanti tra tutte le parti interessate. In sintesi, la Corte ha affermato che il coinvolgimento della comunità e la trasparenza nelle decisioni ambientali sono essenziali per garantire una risposta adeguata e giusta alle sfide poste dal cambiamento climatico, riflettendo così i valori fondamentali della Convenzione di Aarhus (sul punto, v. Ragni).

Anche sotto questo aspetto, come già in relazione al consolidamento del diritto a un ambiente salubre, l’impatto della Corte IADU potrebbe giocare un ruolo chiave, andando a consolidare nella giurisprudenza della Corte europea una prassi, avviata con il caso Klimaseniorinnen, diretta a consentire l’accesso alla giustizia anche ad associazioni che rappresentino interessi di carattere collettivo. A tal proposito, degna di nota è, nel sistema interamericano, la facoltà in capo ad associazioni e organizzazioni di agire giudizialmente per portare all’attenzione della Corte violazioni sistemi che di diritti umani. L’articolo 44 della Convenzione americana consente difatti a ogni persona, nonché ente non governativo, di presentare petizioni alla Commissione, dispensando al contempo il ricorrente dalla necessità di dimostrare lo status di vittima. Pertanto, non necessariamente chi denuncia deve coincidere con la presunta vittima. In questo senso, è evidente che le associazioni assumano un ruolo essenziale, come mostrano i casi Lhaka Honhat, in cui è l’associazione che dà il nome alla vicenda giudiziaria a ricorrere e a rappresentare le centinaia di comunità indigene poi identificate come vittime e La Oroya, in cui la petizione è stata presentata da associazioni tra cui, si ricordano, AIDA, APRODEH ed Earthjustice, ma le vittime sono state individuate negli abitanti della cittadina.

4. Considerazioni conclusive

Il caso esaminato assume grande rilevanza nel periodo storico attuale: la giurisprudenza interamericana si inserisce, infatti, nel contesto di un più ampio sviluppo del diritto internazionale che riconosce il legame tra diritti umani e ambiente. In questo quadro, preme sottolineare come il contributo della Corte potrebbe rivelarsi particolarmente significativo nel contesto del parere, già menzionato, richiesto da Cile e Colombia alla Corte stessa. Più difficile, ma non completamente da escludere, che esso possa essere tenuto in considerazione anche nel parere richiesto alla Corte internazionale di giustizia con la Risoluzione 77/276 del marzo 2023 su iniziativa della Repubblica di Vanuatu, considerato che nella domanda di chiarimento degli obblighi degli Stati in relazione al cambiamento climatico è contenuto un riferimento ai diritti umani.

Per completezza d’analisi, si ricorda come ulteriori pronunce abbiano già confermato il crescente riconoscimento della protezione ambientale come componente essenziale dei diritti umani. Tra esse, si ricordano la decisione del Comitato ONU sui diritti umani del 2022 sulla responsabilità dell’Australia per la violazione dei diritti delle comunità indigene delle Isole Torres legata a un’inadeguata azione di contrasto al cambiamento climatico (Billy a.o. v. Australia) e, in misura decisamente minore, il parere del Tribunale internazionale per il diritto del mare del 2024 relativo agli obblighi statali di protezione degli ecosistemi marini dagli impatti del cambiamento climatico (esaminabile, ex multis, qui, qui, qui).

A riprova della correlazione tra tutela dell’ambiente e diritti umani, al di fuori delle sedi contenziose figurano, inter alia, la Risoluzione A/HRC/RES/48/13 del Consiglio ONU per i diritti umani, i rapporti A/HRC/31/52 e A/HRC/34/49 del Relatore speciale sui Diritti umani e l’Ambiente, la Raccomandazione 2211 e la Risoluzione 2396 del 2021 dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa.

Certamente, la Corte interamericana ha compiuto un passo decisivo su due fronti: in primo luogo, seguendo l’impostazione già tracciata nel Parere e nel caso Lhaka Honhat, essa ha consolidato il diritto a un ambiente sano, svincolandolo definitivamente da una strumentalità verso altri diritti tramite la sua incorporazione tra quelli protetti dall’articolo 26 della Convenzione.

Di contro, l’approccio della Corte EDU in questo ambito riflette i limiti derivanti dal diritto positivo della CEDU e dalla costruzione del diritto a un ambiente salubre, che può essere ritenuto leso in presenza di condotte che impattino direttamente sulla salute, o costituiscano grave e imminente rischio per la vita del ricorrente.

Pur coerente con la consolidata giurisprudenza europea, questa impostazione risulta problematica nell’accertamento di responsabilità soprattutto nell’ambito di fenomeni diffusi come il cambiamento climatico, in cui l’esistenza di un nesso causale tra azioni od omissioni statali e danni individuali specifici è spesso difficile, quando non anche impossibile, da provare.

In secondo luogo, come evidenziato da alcuni, permangono importanti ‘lezioni’ che il sistema europeo potrebbe, in futuro, trarre da quello interamericano in relazione ai diritti partecipativi. L’influenza della Corte interamericana potrebbe rafforzare la prassi europea, ampliando la legittimazione delle vittime, anche tramite le associazioni rappresentative. Tuttavia, una gestione efficace di un fenomeno dilagante, quale il cambiamento climatico, richiede altresì l’elaborazione e attuazione di politiche di contrasto al cambiamento climatico ancorate a un sempre maggiore coinvolgimento della comunità. Un simile obiettivo potrebbe essere validamente concretizzato non soltanto attraverso un’espansione della legittimazione delle vittime ad accedere alla giustizia ex post – anche se, naturalmente, appare lodevole il rafforzamento della Corte del locus standi effettuato nel caso Klimaseniorinnen, concisamente richiamato, suscettibile di ulteriori sviluppi, che si possono legittimamente attendere già dai prossimi climate cases pendenti davanti alla Corte EDU – ma anche tramite la raccolta e la conseguente diffusione delle informazioni rilevanti tra tutte le parti interessate ex ante. Ciò favorirebbe una crescente consapevolezza nei confronti della sfida climatica e contribuirebbe, per quanto possibile, a prevenirne gli effetti avversi.

In definitiva, la Corte IADU rappresenta una finestra aperta verso una giustizia ambientale più inclusiva. Il riconoscimento del diritto a un ambiente salubre risponde inequivocabilmente all’esigenza di fornire una tutela effettiva in situazioni in cui l’integrità fisica, la salute e persino la vita delle persone sono minacciate da fattori ambientali (Tigre). Il tutto, con la consapevolezza delle criticità legate alla concreta attuazione di questa e, più in generale, di molte decisioni della Corte, considerato il contesto in cui essa opera (sul tema, v. qui e qui).

Massimo Starita (Università degli Studi di Palermo)

1. Introduzione

Il 24 gennaio la Casa Bianca ha diffuso una foto, indubbiamente scioccante, accompagnata dalla didascalia Deportations flights have begun. Promises made. Promises kept. In essa si vedono nove uomini incatenati che si avviano verso un aeroplano militare (qui). Non sappiamo nulla di loro. Non sappiamo chi siano, se siano stati condannati per reati gravi, se siano sospettati di terrorismo o semplicemente immigrati irregolari. Non sappiamo se le procedure di espulsione siano state sino a quel momento conformi al diritto, se i loro casi siano stati oggetto di valutazione individuale o se sia in corso un’espulsione collettiva. Non sappiamo nemmeno se si tratti di attori, ingaggiati dalla Casa Bianca per una campagna pubblicitaria.

Sappiamo però che nei giorni immediatamente successivi si è consumata una crisi diplomatica di una certa gravità che ha visto coinvolti gli USA, la Colombia e, in misura minore, il Brasile. La Colombia non ha concesso l’autorizzazione all’atterraggio di almeno due aerei statunitensi con a bordo cittadini colombiani per protestare contro le modalità inumane delle espulsioni in corso e della lesione della dignità delle persone a bordo. Dopo scambi diplomatici caratterizzati da una crescente tensione, nel corso dei quali la Casa Bianca ha minacciato di reagire con misure economiche draconiane al rifiuto colombiano di accettare il rimpatrio dei propri cittadini (vale a dire mediante la sospensione di tutte le richieste di visto di cittadini colombiani e, soprattutto, l’elevazione al 25% prima e al 50%, in un secondo momento, dei dazi all’ingresso di qualsiasi prodotto colombiano), la crisi sembra aver trovato una soluzione quantomeno provvisoria.

Le versioni dei termini dell’accordo raggiunto che hanno offerto alla stampa i due governi sono però piuttosto diverse. Quello colombiano ha dichiarato “superata l’impasse” anche grazie all’invio di aeromobili colombiani per consentire condizioni degne di trasporto. Il governo statunitense ha, invece, dichiarato che la controparte avrebbe accettato “tutte le condizioni” poste, ivi compreso il rimpatrio without limitation or delay di tutti i cittadini colombiani, e che per tale ragione non avrebbe dato seguito alle misure minacciate (qui e qui). Il confronto con il Brasile, concernente anche in questo caso un volo americano con a bordo deportati, per quanto caratterizzato da un livello di tensione più basso, ha avuto anch’esso ad oggetto proteste diplomatiche per le modalità dell’espulsione. Una volta atterrato anticipatamente a Manaus, le autorità brasiliane hanno constatato che le persone a bordo erano incatenate alle mani e ai piedi (v. qui).

Al di là del turbamento emotivo suscitato dalla vicenda, essa solleva anche la questione, non di poco conto (se non altro per la comunità di lettori di Sidiblog), di sapere se il diritto internazionale abbia orientato la (provvisoria) soluzione della crisi o se quest’ultima si sia giocata e si continuerà a giocare su un terreno squisitamente politico. Diciamo subito che a questa domanda non si può dare una risposta definitiva, trattandosi di una vicenda che non è ancora conclusa, ma che potrebbe al contrario essere appena cominciata, poiché s’inquadra nell’ambito di una più ampia politica della nuova amministrazione statunitense di significativo rafforzamento delle espulsioni degli stranieri irregolari. Tuttavia, ci sembra che dalla vicenda si possano ricavare delle indicazioni utili per affermare che il diritto internazionale sia venuto in rilievo, anche se ad esserlo è stato essenzialmente il diritto consuetudinario. Ciò vale in primo luogo per quanto concerne i mezzi di soluzione delle controversie attivati e le misure adottate o minacciate dagli Stati coinvolti; ma anche dal punto di vista materiale, vale a dire delle norme che costituiscono il parametro per valutare la liceità delle modalità delle espulsioni. Anche da questo secondo punto di vista, è al diritto consuetudinario che si deve fare riferimento in questo contesto. Ci pare, insomma, che la vicenda non costituisca affatto un segno della – pretesa – crisi del diritto internazionale di cui tanto si (stra)parla. Allo stesso tempo, però, ad entrare in gioco è il diritto internazionale più “rudimentale” (2), quello che, sul piano delle norme primarie, prescrive dei limiti “minimi” al potere sovrano di espellere gli stranieri (3-4), e che sul piano delle garanzie meno si stacca dalla realtà delle dinamiche dei rapporti di forza (5-7).

2. Le ragioni del rilievo del diritto consuetudinario ai fini della soluzione della controversia.

È opinione comune che le norme consuetudinarie applicabili al fenomeno delle migrazioni siano molto poche; così come ampiamente condivisa è anche l’idea che le norme consuetudinarie siano in gran parte superate dai trattati in materia di diritti umani (v. per tutti  Chetail). Ora è indubbio che i trattati sui diritti umani abbiano trovato costante applicazione in relazione al contesto migratorio, e che ciò abbia comportato l’estensione ad esso di limiti al potere statale più profondi rispetto a quanto previsto dal diritto consuetudinario. Così come è notevole che in questo ambito abbiano funzionato meccanismi di controllo, incentrati su organismi internazionali indipendenti e tendenzialmente attivabili dagli individui stessi. Si deve però tenere presente che questo discorso non vale in termini assoluti, ma dipende sempre in una certa misura dal consenso prestato dagli Stati. Ora, come è noto, gli Stati Uniti sono parti solo di due trattati universali in materia di diritti umani rilevanti in questo ambito (la Convenzione contro la tortura e il Patto internazionale sui diritti civili e politici) e non hanno mai accettato le procedure di controllo sul rispetto dei diritti umani, tanto di carattere universale che regionale, attivabili dagli individui che ritengono di essere vittime di violazioni ovvero dagli altri Stati parte in nome di un interesse collettivo (v. qui). Oltre a ciò, gli Stati Uniti in diverse occasioni hanno sottolineato il carattere non vincolante dell’interpretazione resa dagli organismi di controllo (v. ad esempio, Summary record of the 21st meeting: 6th Committee, held at Headquarters, New York, on Friday, 30 October 2009, General Assembly, 64th session, para. 99).

Già questa considerazione rende utile chiedersi se la protesta di Colombia e Brasile riguardi non soltanto la violazione di obblighi derivanti dai trattati appena richiamati, anche ed anzitutto di obblighi di natura consuetudinaria. Il rilievo di questo “pezzo” dell’ordinamento risulta, però, anche da un’ulteriore considerazione. Gli Stati Uniti hanno richiesto con forza alle controparti di accettare i rimpatri. Se questa richiesta ha un fondamento giuridico è perché il potere sovrano di espellere gli stranieri riconosciuto dal diritto consuetudinario ha come corollario l’obbligo dello Stato di cittadinanza di accogliere i suoi cittadini (Goodwin-Gill, p. 56; Oppenheim, p. 350, 382; nonché Corte internazionale di giustizia, Nottebohm, Opinione separata del Giudice Read, p. 47). Si tratterebbe – secondo una felice espressione di Schwarzenberger (International Law, London, 1957, vol. I, p. 361) – di un obbligo strumentale all’attuazione del diritto dell’altro. È insomma sul piano del diritto consuetudinario che la controversia si è sin dall’inizio incanalata ed è dunque su questo piano che va trovata la risposta al problema che ci siamo posti.

3. Il principio di protezione dello straniero e il divieto di espulsione lesive della dignità: la prassi riguardante i cittadini statunitensi.

È importante allora ricordare che non solo i trattati sui diritti umani, così come interpretati dai rispettivi comitati, ma già il diritto consuetudinario in materia di trattamento dello straniero, e in particolare l’obbligo di protezione della sua persona, vieta modalità di espulsioni lesive della dignità delle persone. Così come è importante ricordare che una parte significativa della prassi e della giurisprudenza rilevanti in materia si sono formate con riferimento a casi di maltrattamenti riguardanti proprio cittadini statunitensi (oltre che di cittadini di Paesi europei, naturalmente; v. il sesto rapporto di Garcia Amador sulla responsabilità internazionale, p. 30 ss.).

Questo specifico aspetto del principio di protezione è stato inserito dalla Commissione di diritto internazionale nel Progetto di articoli sull’espulsione degli stranieri adottato nel 2014. L’art. 13, par. 1, collocato nella Parte III, Capitolo I del Progetto, recante “General provisions” in materia di “Protection of the rights of aliens subject to expulsion”, recita: “[a]ll aliens subject to expulsion shall be treated with humanity and with respect for the inherent dignity of the human person at all stages of the expulsion process”. Proprio per la sua natura di “general provision”, l’art. 13 si riferisce a qualsiasi Stato coinvolto in una procedura di espulsione (che sono almeno due: lo Stato di espulsione e lo Stato di destinazione). L’articolo 17 assegna poi un contenuto più preciso al concetto di dignità in relazione allo Stato di espulsione, stabilendo che “the expelling State shall not subject an alien subject to expulsion to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment”.

La natura consuetudinaria di questo standard non è stata contestata durante i dibattiti all’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, in particolare non dal rappresentante degli Stati Uniti, i quali pure avevano criticato il lavoro della Commissione, dal momento che “far from codifying rules of relevant customary international law… sought to amend established State practice and obligations under bilateral and multilateral extradition treaty regimes”. Tra gli esempi forniti dal rappresentante del governo statunitense di un simile eccesso di sviluppo progressivo del diritto internazionale non figura però il rispetto della dignità e il divieto di tortura o di trattamenti inumani o degradanti (v. ancora General Assembly, 64th session, Summary record of the 21st meeting : 6th Committee, 30 October 2009, paragrafi 97-100).

Non sappiamo se il fatto che gli Stati Uniti non avessero nulla da eccepire al riguardo derivasse dalla considerazione che, come già ricordato, sia proprio in relazione a casi riguardanti i cittadini americani che questa norma ha trovato significativa applicazione tra la seconda metà dell’Ottocento e la prima parte del Novecento. Ciò anche perché né la Commissione né il Relatore Speciale hanno fornito indicazioni riguardo a prassi e opinio juris.

La prassi da guardare è anzitutto quella fornita dalle due Commissioni dei reclami istituite, prima nel 1868 e poi nel 1923, tra Messico e Stati Uniti per risolvere una serie di controversie, alcune delle quali riguardavano specificamente casi di espulsione, in cui non si contestava la decisione di espulsione, che rientrava nell’insindacabile potere dello Stato, ma le modalità con cui quest’ultima era stata eseguita.

La prima decisione risale al 1868 e riguarda il caso Thomas Gourrier, insultato, ridicolizzato e costretto a camminare per trecento chilometri per poi essere detenuto. Secondo l’arbitro Thornton “there is no excuse for the cruelty with which the claimant appears to have been treated by General Figueroa, the unnecessary and painful march to which he was subjected together with his subsequent imprisonment” (M. Whiteman, Damages in International Law, vol. I, Washington, 1937, pp. 483, 484). Non si tratta del resto di un caso isolato, se è vero che il caso James B. Kindred fu considerato dalla Commissione “almost the same as that of Thomas Gourrier”, ivi, p. 485; (v. anche il caso Joseph A. Costa, ivi, p. 486). Nel 1928, davanti alla nuova Commissione bilaterale dei reclami istituita cinque anni prima, nell’affare Daniel Dillon, che era stato, tra le altre cose, incarcerato per quindici giorni senza poter comunicare con l’esterno. La Commissione osservò a tale riguardo: “there may be no rule of international law or practice with regard to precise, proper methods of expelling an alien, such as those that have been suggested by writers by conducting a man to an international border or by delivering him to a representative of his government. But when resort is had to a use of unnecessary force or other improper treatment there may be ground for a charge such as is made in the instant case, account being taken of the manner in which expulsion might have been effected” (qui).

Molti anni dopo, è sempre in relazione ai cittadini americani che lo standard minimo di trattamento dello straniero nel corso di un’espulsione, è stato riaffermato nella giurisprudenza arbitrale. Il Tribunale arbitrale Iran/Stati Uniti, nei casi Yaeger e Rankin (qui e qui), decisi rispettivamente il 2 e il 3 novembre 1987, affermò che “alcune norme minime procedurali e sostanziali sono comunque garantite dal diritto internazionale”… tra le quali quella che impone di “concedere allo straniero da espellere un tempo sufficiente per sistemare i propri affari” e quella che vieta le espulsioni “arbitrarie o discriminatorie”.

4. Cenni ad altre manifestazioni della prassi.

Se si tiene presente la giurisprudenza appena ricordata, dovrebbe risultare chiaro che il costante e diffuso riconoscimento, tanto in dottrina (v. ad es. Kalin/Kunzli, cap. 18) quanto da parte dei treaty-based bodies, dell’applicabilità del divieto di tortura, trattamenti inumani o degradanti in ogni circostanza (v. ad esempio qui) e, dunque, a che nel contesto di una procedura di espulsione – riconoscimento che trova la sua ragione nella natura assoluta del divieto stesso – corrisponde ad una norma di diritto internazionale generale preesistente. A completamento del discorso, si può aggiungere che il divieto di cui parliamo è imposto in tempo di pace come nel corso di un conflitto, se è vero che l’articolo 36 della IV Convenzione di Ginevra, rubricato “Methods of repatriation”, stabilisce che i rimpatri “shall be carried out in satisfactory conditions as regards safety, hygiene, sanitation and food” (qui). Nell’interpretare questo articolo, il cui testo si riferisce ai rimpatri volontari, vale a dire richiesti dalle persone protette, la Commissione per i reclami tra Eritrea ed Etiopia, in una decisione del 17 dicembre 2004 (qui), ha ritenuto che esso trova applicazione anche in relazione alle espulsioni decise da uno degli Stati belligeranti, considerandolo dunque espressione di un principio generale. Anche in tali circostanze, quindi, le espulsioni devono soddisfare standard umanitari minimi, standard che, secondo la Commissione erano stati violati in diversi casi che le erano stati sottoposti (pp. 23-24).

5. La questione delle garanzie: a) azione diplomatica e contromisure.

Anche se si passa alla questione delle garanzie, vale a dire dei meccanismi sin qui attivati per assicurare il rispetto del diritto internazionale, la vicenda dei “deportati in catene” è di notevole interesse. Le ragioni sono tre: (a) la prima è che questo caso ci fornisce un esempio di due meccanismi che la stessa dottrina si era abituata a considerare obsoleti nel campo dei diritti umani e cioè, da un lato, l’adozione di contromisure da parte dello Stato di cittadinanza e, dall’altro lato, l’attivazione di meccanismi diplomatici per risolvere la controversia; (b) il secondo motivo di interesse è che la contromisura concretamente adottata solleva la questione se sia lecito, in base al diritto internazionale, violare – a titolo di contromisura – un obbligo previsto da un trattato sui diritti umani; (c) da ultimo, viene in rilievo il tema dell’efficacia delle contromisure e della protezione diplomatica in un contesto caratterizzato da una notevole sproporzione in termini di “potenza” tra lo Stato autore dell’illecito e lo Stato leso.

Come abbiamo ricordato in apertura, gli Stati coinvolti hanno dato diverse versioni sull’andamento dei negoziati. Ciononostante, i pochi fatti certi e la stessa presenza di versioni diverse su altri permettono di svolgere le seguenti considerazioni.

La prima riguarda la qualificazione delle posizioni assunte dai due presidenti di Colombia e Brasile. È certo che le proteste e le richieste di chiarimenti e di porre fine al trattamento illecito dei cittadini rientrino nel concetto di protezione diplomatica, consistendo in un’azione “diplomatica” volta ad ottenerne l’immediata cessazione dell’illecito da parte dello Stato responsabile. Diverso è il discorso da fare riguardo al rifiuto di autorizzare l’atterraggio dei due aerei militari statunitensi. Se la funzione della protezione diplomatica è esclusivamente quella di “invocare la responsabilità”, come vuole l’articolo 1 del Progetto di articoli sulla protezione diplomatica della Commissione di diritto internazionale (v. anche il relativo commento qui), è piuttosto facile notare che l’obiettivo seguito dal governo colombiano con l’adozione di siffatta misura va oltre la semplice invocazione. Ciò detto, l’esatta configurazione della misura stessa non può essere fatta in astratto, ma dipende necessariamente dalle circostanze. Per quanto riguarda il Brasile che, a quanto risulta, dopo un imprevisto atterraggio dell’aeromobile statunitense nell’aeroporto di Manus avrebbe proceduto al trasbordo delle persone su un proprio aereo, dopo aver riscontrato la sottoposizione di queste ultime a trattamenti inumani o degradanti, ci pare di trovarci di fronte a una misura di enforcement, con cui lo Stato leso procede all’attuazione del diritto internazionale in sostituzione dello Stato autore dell’illecito (fermo restando, peraltro, il problema delle spese e dei risarcimenti alle vittime). Una simile ricostruzione riposa sulla circostanza che lo Stato leso ha agito sul proprio territorio nell’esercizio di poteri sovrani. Per quanto riguarda la Colombia, che ha sostanzialmente “inviato indietro” l’aeromobile, una simile ricostruzione non sembra possibile. Neanche il fatto che, secondo le ricostruzioni fornite sulla stampa, il governo colombiano ha contestualmente inviato un proprio aereo negli Stati Uniti per effettuare il trasporto presenta una coloritura di enforcement. È chiaro, infatti, che l’ingresso nel territorio statunitense è avvenuto sulla base del consenso statunitense e, dunque, di un accordo tra le Parti della controversia. Il diniego di autorizzazione all’atterraggio sembra piuttosto configurabile come contromisura, essendo volta ad ottenere la cessazione della violazione in corso e garanzie circa la sua non ripetizione. Che si tratti di una contromisura – e non di ritorsione – deriva dalla considerazione, cui abbiamo fatto cenno più sopra, che l’obbligo dello Stato di riammettere i propri cittadini è il necessario corollario del diritto dell’altro Stato di espellere gli stranieri.

6. B) Il problema del rispetto dei diritti umani nell’esercizio del potere di adottare contromisure.

Si deve a questo punto rapidamente affrontare una questione che teoricamente potrebbe porsi. L’obbligo di accogliere i propri cittadini è, come noto, sancito in diversi trattati che tutelano i diritti umani, e tra questi, nell’art. 12, paragrafo 4, del Patto sui diritti civili e politici e nell’art. 22, par. 5 della Convenzione americana. È dunque da ritenersi che la Colombia abbia violato gli obblighi derivanti dalle riferite disposizioni? Se la risposta fosse affermativa ne deriverebbe un problema di responsabilità della Colombia nei riguardi dei suoi cittadini, dato che nessuna clausola dei trattati, né tantomeno il diritto internazionale generale in materia di responsabilità (v. il Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per fatto illecito, art. 50, par. 1 b) consentono di violare i diritti umani a titolo di contromisura. Ci sembra, però, che violazione non vi sia stata. Le misure adottate dalla Colombia vanno intese, infatti, come volte a sospendere provvisoriamente l’ingresso dei cittadini nel territorio statale, subordinandolo al rispetto delle garanzie di cui abbiamo parlato da parte dello Stato autore delle espulsioni. Un simile provvedimento, insomma, non sembra costituire un diniego del diritto umano all’ingresso nel proprio Paese, ad un tempo per il suo carattere provvisorio e per la sua funzione di tutela dei diritti umani delle persone che indirettamente ne sono colpite. Il Patto sui diritti civili e politici vieta, del resto, il rifiuto arbitrario dell’ingresso di un cittadino, sicché, per le ragioni or ora indicate, la misura in esame potrebbe integrare una di quelle rare ipotesi in cui il Comitato dei diritti umani ammette la non arbitrarietà di una misura statale che impedisca l’ingresso a suoi cittadini (General Comment No. 27, par. 21). Solo per completezza del ragionamento, occorre aggiungere che la liceità di una simile misura sarebbe da escludere solo qualora la sua attuazione esponesse le persone interessate al serio rischio di essere sottoposti ad altri e più gravi trattamenti inumani e degradanti una volta ritornati nello Stato di espulsione (ciò in ragione dell’obbligo di non refoulement derivante dal divieto di simili trattamenti).

7.C) Efficacia delle garanzie e rapporti di forza.

L’ultima considerazione da svolgere – a chiusura di questo breve commento – riguarda l’efficacia dei meccanismi di garanzia sin qui attivati per ottenere il rispetto delle norme internazionali in tema di espulsione. In prima battuta, non si può non rilevare che, in un contesto quale quello fornito dalla vicenda esaminata, la capacità dell’azione diplomatica e delle contromisure adottate dallo Stato leso di produrre l’effetto voluto dipende dai rapporti di forza tra i due Stati parti della controversia. È il meccanismo stesso delle contromisure – che consente sì allo Stato leso di farsi giustizia da sé, ma all’interno di un rapporto bilaterale con lo Stato autore dell’illecito – a rendere l’istituto “poroso” rispetto a considerazioni extra-giuridiche, come in particolare il potere economico relativo dei due Stati implicati. Ciò non significa, però, necessariamente che l’azione di uno Stato “piccolo” sia destinata a fallire. Ciò almeno per due ragioni. In primo luogo, bisogna considerare anche le possibili ripercussioni interne che un’escalation può produrre, anche per una “Grande Potenza”. Sotto questo profilo le minacce di matrice economica del governo statunitense, consistenti nell’innalzamento dei dazi doganali, ci sembrano emblematiche. In secondo luogo, perché non sempre vicende di questo tipo restano nel ristretto ambito di un confronto bilaterale. Intendiamo dire che i singoli Stati che ritengono di essere lesi da un illecito compiuto dalla medesima “Grande Potenza” hanno interesse a concertare soluzioni comuni. Anche sotto questo profilo, la vicenda in esame offre qualche spunto di riflessione. La politica statunitense in atto coinvolge, infatti, diversi Stati centro e sud-americani, e non è un caso che a un primo tentativo di questi ultimi di adottare una posizione comune, nell’ambito della Comunità degli Stati latinoamericani e caraibici, abbia fatto seguito un’offensiva politica statunitense – consistente nella minaccia di dazi, questa volta rivolta a diversi Stati dell’area, incluso il Messico – volta a rompere sul nascere una prospettiva unitaria (qui).

Alessia Preti (Università di Bologna)

1. Introduction

On 21 November 2024, under the Situation in the State of Palestine (‘Situation’), the International Criminal Court (‘ICC’) issued arrest warrants against Benjamin Netanyahu, Prime Minister of Israel; Yoav Gallant, former Minister of Defence of Israel; and Mohammed Diab Ibrahim Al-Masri, highest commander of the military wing of Hamas.

This contribution aims to examine such development, based on information in the public domain, for the arrest warrants have been classified so as to avoid jeopardizing the security of witnesses and the efficacy of investigations. At the outset, this work briefly retraces the proceedings leading to the judicial measures under consideration; second, the decision of Pre-trial Chamber I (‘Chamber’) to issue arrest warrants is examined from both a substantive and procedural standpoint; third, the Chamber’s rejection is analyzed of Israel’s exceptions over the regularity of notification and lack of jurisdiction. Finally, the contribution concludes with few critical considerations, with special regard to the consistency of reactions to the arrest warrants from third States.

2. The proceedings before the ICC culminated with the issuance of the arrest warrants

A preliminary examination of the situation in Palestine was opened on 16 January 2015, following the accession of Palestine to the Rome Statute. In spite of the long-lasting debate over Palestine’s statehood, the accession found juridical basis in the UN General Assembly Resolution n. 67/19 of 2012, which attributed to Palestine the status of “non-member State” (see in a critical sense Conforti, p. 17). In May 2018, Palestine referred the situation to the Office of the Prosecutor (‘OTP’) under articles 13(a) and 14 of the Statute for the opening of an investigation on the alleged crimes committed in every part of its territory since 13 June 2014. In 2019, by resorting to article 19(3) of the Statute, albeit irregularly (see Cimiotta), the Prosecutor requested confirmation of the scope of the Court’s territorial jurisdiction under article 12(2)(a), encouraging the deposit of amicus curiae observations on the issue. With its Decision adopted by majority on 5 February 2021, Pre-Trial Chamber I confirmed the extension of the jurisdiction over the territories occupied by Israel since 1967 (Gaza and the West Bank, including East Jerusalem) based on Palestine’s effective accession to the Rome Statute, aside from the contentious question of its statehood (see Cimiotta; Ambos). The Decision also incidentally addressed, without resolving it, the issue of the Oslo Accords, which reemerged more recently after the Prosecutor’s request for arrest warrants. These are the agreements concluded between Israel and the PLO starting from 1993, aimed at achieving “a just, lasting and comprehensive peace settlement and historic reconciliation” between the parties through an agreed political process which consisted also in the attribution of rights and duties over portions of territories and the respective populations, including criminal jurisdiction (see Watson). On 3 March 2021, the Prosecutor announced the opening of an investigation in the Situation in the State of Palestine.

The recent intensification of the conflict has undoubtedly hastened the conclusion of the investigation. The humanitarian crisis in Gaza pushed various States to formally draw the Prosecutor’s attention to the situation in Palestine through additional referrals(one in November 2023; one in January 2024). By their arrival, the Prosecutor confirmed that the already ongoing investigation also extended to the escalation of hostilities started the 7 October 2023. The request for arrest warrants was filed on 20 May 2024. The United Kingdom then sought authorization for the deposit of written observations on the “outstanding” jurisdictional questions, particularly concerning the Oslo Accords. Tasked with determining whether the conditions for the issuance of the warrants were met, the Chamber authorized the submission of amicus curiae observations, once again receiving numerous contributions (40 states, also counting all members of international organizations intervened; 41 academics and civil society organizations; 3 individuals). Israel submitted two requests: one seeking a new notification from the OTP pursuant to article 18(1) outlining the defining parameters of the investigation started the 7 October 2023; the other challenging the jurisdiction of the Court under article 19(2) of the Statute. Only after several months did the Chamber order the issuance of the warrants, while simultaneously rejecting these requests.

3. Alleged crimes object of the warrants of arrest

With the issuance of arrest warrants for the sole surviving Hamas militia leader, and the Israeli government officials most involved in the conflict, the Chamber confirmed that there are reasonable grounds to believe that the suspects substantially violated the Rome Statute. Notably, the Chamber endorsed the Prosecutor’s framing of the hostilities in Gaza, classifying the situation under review as a conflict that is simultaneously international and non-international in nature. This two-tiered classification arises from its characterization both as a conflict between Israel and Palestine and as one between Israel and Hamas (see Malik; Quigley). This allows the Court to apply the relevant rules of international humanitarian law for each type of conflict and to charge conducts falling under all war crimes of its competence (in general, see Marauhn e Ntoubandi).

Concerning the crimes allegedly committed by Al-Masri, in light of the modalities of action employed during the operation of 7 October 2023, the Chamber highlighted that there are reasonable grounds to consider them as part of a widespread and systematic attack directed by Hamas and other groups against the Israeli civilian population. This finding validates the potential classification of the acts in question under the normative framework of crimes against humanity as defined in article 7 of the Statute. Among other relevant conducts, the execution of mass killings by the members of the group in various Israeli communities and during the Supernova festival could qualify not only as murder (article 7(1)(a) of the Statute), but also as extermination (article 7(1)(b)). Moreover, there are reasonable grounds to conclude that these same acts integrate the war crime of intentionally directing attacks against civilians (article 8(2)(b)(i)). Regarding the capture of a large number of civilians, it is reasonably believed that the war crime of taking hostages was also committed (article 8(2)(a)(viii)). The conduct in question, aimed at securing the release of Palestinians held by Israel in exchange for the hostages, was indeed accompanied by the requested subjective element (see Elements of crimes). Finally, concerning the treatment allegedly suffered by the hostages, the Chamber concluded that there are reasonable grounds to believe the following crimes were committed: torture (articles 7(1)(f) and 8(2)(a)(ii)); rape and other forms of sexual violence (articles 7(1)(g) and 8(2)(b)(xxii)); cruel treatment (article 8 (2)(b)(xxii)); outrages upon personal dignity (article 8(2)(b)(xxi)). In connection with these allegations, Al-Masri’s criminal responsibility would arise from his direct commission of the mentioned crimes, from having ordered their commission or, as the commander of the armed group, from his failure to prevent their commission.

With regards to the allegations formalized in the arrest warrants against Netanyahu and Gallant, the Chamber began by emphasizing that their conduct must be evaluated under a dual perspective. In fact, Israel is not only engaged in an armed conflict with Hamas and Palestine, but in relation to the Palestinian population it is also the occupying power in occupied territories (see, on the illegal character of the occupation, the ICJ advisory opinion of July 2024). The Chamber stated that by deliberately limiting humanitarian aid access and failing to facilitate relief by all possible means, the two suspects severely compromised humanitarian organizations’ ability to provide essential goods to the population in Gaza, with devastating consequences in terms of access to food and drinkable water, and hospital functioning. No clear military necessity or other justification under international humanitarian law has been identified to warrant such severe restrictions on humanitarian relief operations. Significantly, the Chamber further noted that the intentional, prolonged period of deprivation, together with certain declarations by Netanyahu, would demonstrate a direct link between the halt of humanitarian aids and war objectives. Based on these considerations, there are reasonable grounds to believe that Netanyahu and Gallant are responsible for the war crime of starvation as a method of warfare (article 8 (2)(b)(xxv)). Furthermore, the resulting deaths and severe suffering inflicted thorough the deprivation of food, water and medicines to all the population in Gaza provide reasonable grounds to believe that the two individuals committed the crimes against humanity of murder (article 7 (1)(a)), inhumane acts (article 7(1)(k)) and persecution (article 7(1)(h)). Lastly, Netanyahu and Gallant can be plausibly held responsible for the war crimes of intentionally directing attacks against the civilian population in Gaza (articles 8 (2)(b)(i) and 8(2)(e)(i) of the Statute).

Comparing these provisional charges to the broader factual record of the conflict reveals significant gaps. Some specific instances that could integrate crimes within the Court’s jurisdiction do not seem to have been considered in the formalized allegations (see  Poltronieri Rossetti). In particular, reference is made to war crimes under article 8 which make up, together with the direction of attacks against civilians, the content of the general prohibition of conducting indiscriminate or disproportionate attacks: under paragraph (2)(b)(iii) intentionally attacking personnel or objects involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission; (iv) launching an attack knowing its disproportionate character (see, in relation to the attack on  the Jabalia refugee camp Schack); (ix) intentionally directing attacks against buildings dedicated to religion, education, art, science or charitable purposes, historic monuments, hospitals and places where the sick and wounded are collected (see in general Schabas Part II, Article 8). Despite a marked increase in such attacks after 20 May 2024, various episodes had already occurred during the period under review by the Chamber for the issuance of the current warrants (see Asi e Mills; and the multiple reports by UNRWA and OCHA). This raises questions on the thoroughness of the allegations and the criteria used in identifying relevant conduct, especially in a context that is undoubtedly complex, but ictu oculi characterized by several acts ascribable to violations of the international humanitarian law incorporated in the Statute of the Court.

4. The rejection of Israel’s exceptions and the further deferment of pending jurisdictional questions

As noted earlier, one of the two instances related to alleged irregularities in the notification process at the opening of the investigations pursuant to article 18 of the Statute (observations on this point were also submitted by the United States). Israel asked the Chamber to recognise the insufficient specificity of the notification made by the OTP in 2021, or to confirm that a new situation arose after 7 October 2023, and, on either ground, to order a new notification from the OTP. Arguably, the underlying rationale for this request resides in the possibility, had it been accepted, of obtaining new terms for the exercise of article 18(2) prerogatives. This allows a State to request, within one month from the notification, the deferral of the Prosecutor’s investigations based on the fact that it is investigating (or has investigated) its nationals or others within its jurisdiction with respect to criminal acts which may constitute crimes referred to in article 5 and which relate to the information provided in the notification. However, the Chamber did not share Israel’s views. In particular, it concluded that the notification of 9 March 2021, which presented all elements requested by article 18(1), is sufficiently specific and remains valid for investigations carried out after the October 2023 escalation. Moreover, the Chamber clarified that the procedure outlined in article 18(2) is aimed at granting admissibility challenges based on the principle of complementarity at the initial phase of the investigation, not once it has already reached an advanced stage. In brief: “[w]here a State is given the opportunity to assert its right to exercise jurisdiction, but it has declined, failed or neglected to do so, the investigation may proceed” (§14 of the Decision).

As to Israel’s challenge to the Court’s jurisdiction under article 19(2) of the Statute, this was based on two distinct but interrelated considerations. Substantively, Palestine would not possess what is required under international law to validly delegate its territorial jurisdiction to the Court. In terms of standing, Israel would be a State whose acceptance of the Court’s jurisdiction is required pursuant to article 19(2)(c). On this last point, the Chamber specified that due to Palestine’s acceptance of jurisdiction – as the State on the territory of which the conducts under investigation have occurred – the jurisdiction of the Court was properly established on the territorial criteria, and therefore Israel’s acceptance of jurisdiction – as the State of which the persons accused of the crimes are nationals – is not required. Consequently, Israel is not entitled to challenge the jurisdiction of the Court under article 19(2)(c).  

As for Palestine’s alleged inability to delegate jurisdiction to the Court, the Chamber merely observed that this issue had already been addressed in a prior decision that has become res judicata (§15). Concluding its decision, the Chamber reminded States that the opportunity to challenge the jurisdiction of the Court, or the admissibility of a case, arises only after the issuance of arrest warrants (§17). This last statement appears rather inconsistent with what was affirmed in the 2021 Decision (§131). In general, what emerges is that the Chamber seems once again willing to delay consideration of unresolved jurisdictional issues to a later stage, even though it has authorized the submission of amicus curiae observations on the matter before the issuance of the warrants (Order of 27 June 2024).

Nonetheless, given the 2021 Decision, it should be pointed out that the only outstanding jurisdictional questions would be those pertaining to the Oslo Accords, not to Palestine’s statehood – a matter the Chamber has already ruled upon. In other words, adhering to the theory whereas the Court’s jurisdiction is delegated by States Parties, doubts about the jurisdiction of the Court in the Situation could persist only due to Palestine’s alleged inability to delegate jurisdiction under the Oslo Accords (nemo dat quod non habet), not because Palestine is not, for some, a State. Having regard to the content of its recent appeal (the two requests made before the issuance of the warrants are not yet public), it seems that Israel advanced the second of the two arguments.

A review of the observations filed after the Prosecutor’s request for warrants (see Obel Hansen), particularly those concerning the validity of the delegation of jurisdiction under the Oslo Accords, highlights how it would have been desirable for the Chamber to address these matters already at this stage of proceedings. These observations reflect the existence of deeply divergent views among States parties (and non-parties) to the Rome Statute regarding the very foundation of the ICC’s jurisdiction. More specifically – and primarily – doubts persist about whether the jurisdiction of the Court is delegated in nature. Furthermore, it is not clear whether agreements such as Oslo II (substantially comparable to SOFAs, in terms of effects on the jurisdiction of a State) could restrict the scope of the Court’s jurisdiction or, at most, merely limit a State’s own exercise of jurisdiction. Upon closer inspection, the Court has never developed a precise position on these merits (see Cormier). What remains undisputed is that for Palestine – as acknowledged by the Prosecutor in 2020 – “the relevance of the Oslo Accords could arise in the context of article 98(2), when the Court requests the arrest and surrender of a person”.

5. Conclusions

It is difficult to overstate the significance of the warrant’s issuance, both in the proceedings before the ICC and in the political dimension of the Israeli-Palestinian conflict. The Court’s findings on the existence of reasonable grounds to believe that the Rome Statute has been violated by Netanyahu, Gallant and Al-Masri seem certainly well-grounded, notwithstanding the possibility that further charges may arise in connection with events occurred after 20 May 2024. Form a procedural standpoint, it appears that the Chamber missed a crucial opportunity to dispel all doubts regarding the Court’s jurisdiction in the Situation de quo. A further ruling will thus be necessary, inter alia, to obtain clarity on the relevance of the Oslo Accords.  

In the meantime, States reacted to the warrants. As was to be expected, those targeting Israeli ministers have provoked strong criticism from States close to Israel, particularly the United States. Israel, despite questionable statutory standing, has also appealed the recent decisions rejecting its earlier requests. On the other hand, there have been statements of support for the Court’s work and encouragement to uphold international law more generally, coming from countries such as South Africa, Switzerland, Sweden, the Netherlands, Ireland, Belgium, Canada, and Jordan. The EU’s High Representative for Foreign Affairs, Joseph Borrell, has explicitly reiterated that the ICC’s decision is a legal, not political, matter, leaving no room for discretion: States Parties to the Rome Statute are bound to comply with the resulting obligations. Nevertheless, it is difficult to overlook a certain degree of ambiguity expressed by some representatives of EU member states. France, for example, while declaring it will act in accordance with the Statute, holds the view that Netanyahu’s arrest would be hindered by the immunity he enjoys as Prime Minister of Israel, a State that it is not a party to the ICC system. This is an argument that the Court has already addressed, dismissing its validity (see Al-Bashir case). As we wait for further developments in legal fora, the search for lasting peace in Gaza continues amidst the tensions between the rationale of politics and those of law.

Khrystyna Gavrysh (Università degli Studi di Ferrara)

La mancata convalida dell’arresto (avvenuto il 19 gennaio 2025 da parte della polizia giudiziaria di Torino) di Osama Elmasry Njeem (conosciuto anche come Osama Almasri Njeem), cittadino libico, da parte della Corte d’appello di Roma in data 21 gennaio 2025, nonostante la pendenza di una richiesta di consegna da parte della CPI, ai sensi dell’art. 89, par. 1, Statuto della CPI (Statuto), sta mettendo sotto una lente di ingrandimento i rapporti di cooperazione verticale dell’Italia con la Corte penale internazionale (CPI). Tali rapporti sono regolati dalla l. 20 dicembre 2012, n. 237 concernente le norme per l’adeguamento alle disposizioni dello Statuto istitutivo della Corte penale internazionale.

La richiesta di consegna di Osama Elmasry Njeem ha rappresentato la prima significativa verifica della cooperazione dell’Italia con la CPI.

Il cittadino libico è, infatti, accusato dal giudice internazionale di aver commesso molteplici crimini durante il suo operato nella prigione di Mitiga (Libia) a partire dal 15 febbraio 2015 (Situation in Libya), situazione deferita alla CPI dal Consiglio di sicurezza nella risoluzione 1970 (2011). Nel corso del periodo sotto indagine, l’accusato ha rivestito il ruolo del direttore dell’Istituzione di Riforma e Riabilitazione della Polizia Giudiziaria presso il Ministero della Giustizia a Tripoli, con il compito di supervisionare le prigioni, tra cui per l’appunto quella di Mitiga. Njeem era, inoltre, membro di Tripoli-based Special Deterrence Forces (SDF/RADA), nelle fila del quale egli prese parte agli scontri armati con la Brigada 444, affiliata al Ministero della Difesa libico, che causarono diverse vittime e feriti tra la popolazione civile (si tratta solo di due dei vari gruppi armati che si contendono il potere in Libia a seguito della caduta del regime guidato da Gheddafi; sul punto v. Amnesty International, “Every Day We Die a Thousand Times”. Impunity For Crimes gainst Humanity in Tarhouna, Libya, 2024). In tale veste l’accusato avrebbe compiuto svariati crimini internazionali, oggetto del mandato di arresto internazionale del 18 gennaio 2025, tra cui i crimini di guerra e i crimini contro l’umanità (vedi il comunicato stampa del Procuratore generale della CPI del 22 gennaio 2025, Situation in Libya: ICC arrest warrant against Osama Elmasry Njeem for alleged crimes against humanity and war crimes).  In particolare, gli sono stati contestati i seguenti crimini di guerra: violazione della dignità personale ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. c), ii), dello Statuto; trattamento crudele ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. c), i) dello Statuto; tortura ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. c), i) dello Statuto; stupro e violenza sessuale ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. e), vi), dello Statuto; e omicidio ai sensi dell’art. 8, par. 2, lett. c), i), dello Statuto. Inoltre, egli è accusato di seguenti crimini contro l’umanità: prigionia ai sensi dell’art. 7, par. 1), lett. e), dello Statuto; tortura ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. f), dello Statuto; stupro e violenza sessuale ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. g), dello Statuto; omicidio ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. a), dello Statuto; e persecuzione ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. h), dello Statuto. Come chiarito dal Procuratore stesso, siffatti crimini sarebbero stati compiuti per ragioni di natura ideologica, ossia “for religious reasons (such as being Christian or atheist); for their perceived contraventions to SDF/RADA’s religious ideology (e.g. suspected of ‘immoral behaviour’ and homosexuality); their alleged support or affiliation to the other armed groups (…)” (v. il comunicato stampa del 22 gennaio 2025, cit.).

Lo stesso giorno in cui è stato emesso il mandato di arresto da parte delle I Camera preliminare della CPI, la Cancelleria della CPI ha trasmesso una richiesta di cooperazione a sei Stati, tra cui anche l’Italia, mediante gli organismi individuati da ciascuno di essi, Ministero della giustizia nel caso dell’Italia. Contestualmente è stata fatta la richiesta all’Interpol di emettere una red notice. Nonostante la richiesta di cooperazione sia stata resa pubblica mediante un comunicato stampa del Ministero della giustizia del 21 gennaio 2025 (Corte Penale Internazionale, Nordio valuta invio atti al Procuratore Generale di Roma sul caso Habish), lo stesso giorno Elmasry è stato liberato per mancata convalida dell’arresto e mancata emissione di una misura cautelare, e successivamente scortato con un volo di Stato nel suo Paese di origine, dove – è inutile dirlo – è stato accolto da una folla di sostenitori (v. Almasri a Tripoli, portato in trionfo tra cori di scherno per l’Italia – Video, 22 gennaio 2025).

Venendo, dunque, al quadro giuridico – sia nazionale, che internazionale – applicabile in tale materia, giova anzitutto ricordare che tutti gli Stati parti dello Statuto – compresa l’Italia, che lo ha ratificato con la l. 12 luglio 1999, n. 232 – hanno l’obbligo generale di piena cooperazione con la CPI ai sensi dell’art. 86 dello Statuto (in dottrina, v. Chiavario). L’art. 88 dello Statuto aggiunge che, “[s]tates Parties shall ensure that there are procedures available under their national law for all of the forms of cooperation which are specified under this Part”. Inoltre, secondo l’art. 59 dello Statuto, “[a] State Party which has received a request for provisional arrest or for arrest and surrender shall immediately take steps to arrest the person in question in accordance with its laws and the provisions of Part 9”. Ai sensi dell’art. 89, par. 1, dello Statuto, riguardante nello specifico la consegna di persone alla Corte, “(…) States Parties shall, in accordance with the provisions of this Part and the procedure under their national law, comply with requests for arrest and surrender”. Infine, l’art. 184, par. 1, delle Regole di procedura della Corte stabilisce che “[t]he requested State shall immediately inform the Registrar when the person sought by the Court is available for surrender”.

Come accennato poc’anzi, l’ordine di esecuzione contenuto nella legge n. 232 del 1999 è stato integrato dalla normativa di attuazione contenuta nella legge 237 del 2012, il cui art. 1 sancisce che “[l]o Stato italiano coopera con la Corte penale internazionale conformemente alle disposizioni dello Statuto della medesima Corte, (…) e della presente legge, nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano”. La competenza esclusiva a curare siffatti rapporti di cooperazione è attribuita al Ministro della giustizia ai sensi dell’art. 2, 1° comma, della medesima legge, il quale “dà corso alle richieste formulate dalla Corte penale internazionale, trasmettendole al procuratore generale presso la corte d’appello di Roma perché vi dia esecuzione”. A tal fine, e dunque, “[p]er il compimento degli atti di cooperazione richiesti [si può ricorrere all’applicazione di] norme del codice di procedura penale”, come previsto dall’art 3, della l. 237/2012. Siffatta disposizione è, del resto, espressione di un principio generale sancito in materia di cooperazione dall’art. 696, 3° comma, c.p.p., in base al quale, si applicano le disposizioni comuni, “[s]e le norme [di diritto internazionale o europeo] indicate ai commi 1 e 2 mancano o non dispongono diversamente”.

Mentre né lo Statuto della CPI (sul punto v. anche Babaian, pp. 108-109), né la l. 237 del 2012 prevedono cause di rifiuto della consegna, l’art. 697, 1° comma bis, c.p.p., stabilisce che “[i] Ministro della giustizia non dà corso alla domanda di estradizione quando questa può compromettere la sovranità, la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato”.

L’ordinanza del 21 gennaio 2025 di mancata convalida dell’arresto di Elmasry Njeem (reperibile su Giurisprudenza penale web) giustifica siffatto provvedimento con alcune argomentazioni non prive di contraddizioni tanto estrinseche in relazione al quadro giuridico così individuato, quanto intrinseche.

La Corte d’appello di Roma, dopo aver stabilito la propria competenza ai sensi degli articoli 4 e 15 della l. 237/2012 e ricordato che gli atti le sono stati trasmessi dalla polizia giudiziaria di Torino ai sensi dell’art. 11 della medesima legge concernente l’applicazione della misura cautelare in carcere, contestualmente alla loro trasmissione al Ministro della giustizia il 19 gennaio 2025, chiarisce che, “[p]ur a fronte della correttezza del richiamo normativo (art. 11), la procedura in concreto attuata dagli operanti è stata, invece, quella prevista per le procedure estradizionali dall’art. 716 c.p.p., che prevede la possibilità dell’arresto d’iniziativa da parte della polizia giudiziaria dei soggetti attinti da mandati di arresto internazionale a fini estradizionali. Diversamente la Legge 237/2012 (…) non prevede tale possibilità per l’Autorità di polizia giudiziaria ma prescrive una procedura analiticamente scandita dall’art. 11 per i casi in cui la richiesta di consegna da parte della Corte penale internazionale sia già pervenuta e dall’art. 14 per i casi in cui tale richiesta non sia ancora pervenuta” (p. 2 dell’Ordinanza). La Corte prosegue affermando che, “(…) sembra appena il caso di osservare che la procedura applicativa della misura cautelare prevista dalla predetta normativa speciale, prescrive una prodromica e irrinunciabile interlocuzione tra il Ministro della Giustizia e la procura generale presso la corte d’appello di Roma” (p. 2 dell’Ordinanza). Nel caso di specie invece la polizia giudiziaria avrebbe effettuato l’arresto ai sensi dell’art. 716 c.p.p.. L’applicazione della norma in questione non sarebbe giustificata dall’art. 3 della l. 237/2012, in quanto “la applicazione delle norme richiamate dal predetto art. 3 della legge è possibile soltanto laddove la legge stessa non abbia provveduto sul punto” (p. 2 dell’Ordinanza). Nella fattispecie concreta, infatti, “deve inequivocabilmente accedersi al principio secondo cui Ubi lex voluit dixit, in virtù del quale l’arresto d’iniziativa della polizia giudiziaria nella procedura di consegna su mandato della Corte p.i. deve ritenersi escluso in quanto non espressamente previsto dalla normativa speciale che, come detto, ha specificamente previsto ogni adempimento relativo alla compressione dello status libertatis della persona”.

È curioso, anzitutto, osservare come la Corte d’appello di Roma si ritenga competente ai sensi dell’art. 4 della l. 237/2012, in combinato disposto con l’art. 15 della l. 237 della l. 237/2012, salvo poi basare in parte la propria decisione proprio sulla circostanza che tale norma non è stata rispettata. Infatti, le alternative sono due: o la Corte d’appello di Roma era competente a decidere sulla convalida dell’arresto, o forse avrebbe dovuto esserlo la Corte d’appello di Torino, ossia luogo dell’arresto del cittadino libico (ipotesi questa prevista dall’art. 10, 1° comma, c.p.p. in relazione alla competenza per reati commessi all’estero). Infatti, ai sensi dell’art. 4, 3° comma, della l. 237/2012, “[l]a corte d’appello di Roma, ove ne ricorrano le condizioni, dà esecuzione alla richiesta con decreto”, mentre l’art. 15 della stessa legge individua espressamente la Corte d’appello di Roma come giudice competente. Considerato che il Ministro della giustizia non possiede alcuna discrezionalità politica ai sensi dell’art. 4 della l. 237/2012 circa il rifiuto della richiesta di cooperazione con la CPI, essendo lo stesso un mero veicolo nella trasmissione di tale richiesta, appare assai difficile inquadrare il suo intervento come un requisito necessario per concedere la convalida dell’arresto. Laddove, invece, siffatta autorità giudiziaria avesse ritenuto – come ha fatto – tale condizione come necessaria, nulla toglie che la giurisdizione italiana potesse comunque essere esercitata in funzione di altri criteri individuati dagli art. 7 c.p. ss. In quest’ultima ipotesi, il fascicolo avrebbe potuto essere trasmesso alla autorità competente, ossia – come anticipato poc’anzi – quella del luogo dell’arresto del soggetto.

In secondo luogo, l’art. 11 della l. 237/2012 non prevede alcunché in materia di competenza ad eseguire l’arresto, limitandosi a stabilire che “il procuratore generale presso la corte d’appello di Roma, ricevuti gli atti, chiede alla medesima corte d’appello l’applicazione della misura della custodia cautelare nei confronti della persona della quale è richiesta la consegna”. Nel caso di specie tale misura non è però stata richiesta proprio per mancato intervento del Ministro della giustizia, il quale era stato “interessato da questo Ufficio” (p. 4 dell’Ordinanza). Non sono presenti altre norme specifiche in materia di arresto – misura precautelare (Gaito, cit.) – nella l. 237/2012 concernenti la sua esecuzione, circostanza questa che giustifica il ricorso all’applicazione complementare della disciplina del Libro XI del c.p.p. L’interpretazione fornita dalla Corte d’appello di Roma, invece, da un lato è contra legem, in quanto in contrasto con l’art. 3, 1° comma, l. 237/2012, il quale prevede che “[i]n materia di consegna, di cooperazione e di esecuzione di pene si osservano, se non diversamente disposto dalla presente legge e dallo statuto, le norme contenute nel libro undicesimo, titoli II, III e IV, del codice di procedura penale”, tra cui anche l’art. 716 c.p.p. Dall’altro lato, siffatto approccio implica altresì una interpretazione restrittiva dell’art. 59 Statuto CPI, ponendosi in contrasto con l’oggetto e lo scopo dello Statuto medesimo, ossia con il suo telos – e, dunque, anche con l’art. 31, par. 1, della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (a tal proposito v. Dörr e Schmalenbach, v. anche Gavrysh) – improntato alla esigenza di trarre alla giustizia i responsabili dei crimini internazionali e alla massima cooperazione degli Stati a tal fine (v. il preambolo dello Statuto). Infine, la lettura dell’art. 11 della l. 237/2012 offerta dalla Corte d’appello di Roma si pone in contrasto anche con l’obbligo della sua interpretazione conforme rispetto allo Statuto della CPI (sull’argomento in generale v. ampiamente Salerno).

A questo punto sorge, tuttavia, un altro problema. L’art. 716 c.p.p. dispone, infatti, che, “[n]ei casi di urgenza, la polizia giudiziaria può procedere all’arresto della persona nei confronti della quale sia stata presentata domanda di arresto provvisorio (…). L’autorità che ha proceduto all’arresto (…) pone l’arrestato a disposizione del presidente della corte di appello nel cui distretto l’arresto è avvenuto, mediante la trasmissione del relativo verbale”. Pertanto, anche in applicazione di tale norma, quantomeno la convalida dell’arresto era di competenza della Corte d’appello di Torino, senza peraltro l’esigenza di alcun intervento preventivo da parte del Ministro della giustizia (sul punto v. Gaito (a cura di), Codice di Procedura Penale commentato, Torino, 2012). Arresto che comunque doveva essere convalidato in forza dell’art. 59 Statuto CPI, norma di natura self-executing, a parere della scrivente, in forza dell’ordine di esecuzione contenuto nella legge di autorizzazione alla ratifica dello Statuto, che vincola tutti i poteri dello Stato in egual misura (sulla natura self-executing di norme di diritto internazionale v. in maniera esaustiva B. Conforti; R. Baratta); il linguaggio giuridico della disposizione non lascia, infatti, alcun margine circa una tale interpretazione (Babaian, p. 109; Klamberg, p. 432; Schabas, p. 903 ss.).

Non essendo il Ministro della giustizia altro che un canale di comunicazione con la CPI, non si vede come l’irritualità del suo mancato intervento – di natura meramente procedurale – possa aver condotto un giudice – pur in concreto competente – a violare un obbligo internazionale di natura vincolante anche in capo al medesimo. Anche volendo abbracciare un approccio procedurale più rigoroso, la Corte d’appello di Roma si sarebbe potuta dichiarare priva di competenza, rimettendo gli atti alla Corte d’appello di Torino. Nessuna di queste due strade è stata però intrapresa.

Veniamo ora alla condotta del Ministro della giustizia Carlo Nordio. Come si legge nella già menzionata ordinanza della Corte d’appello di Roma, il Ministro Nordio veniva informato il 19 gennaio 2025 dell’arresto di Osama Elmasry Njeem dalla DIGOS di Torino, e sollecitato il 20 gennaio 2025 dall’ufficio del Procuratore presso la Corte d’appello di Roma. In un comunicato stampa del 21 gennaio 2025, lo stesso giorno in cui la Corte d’appello di Roma si riuniva per decidere sulla convalida e lo stesso giorno in cui scadevano le 48 ore garantite dall’art. 13 della Costituzione per trarre l’arrestato davanti all’autorità giudiziaria, il Ministro emetteva un comunicato nel quale annunciava: “È pervenuta la richiesta della Corte penale internazionale di arresto del cittadino libico Najeem Osema Almasri Habish. Considerato il complesso carteggio, il Ministro sta valutando la trasmissione formale della richiesta della CPI al Procuratore generale di Roma, ai sensi dell’articolo 4 della legge 237 del 2012” (cit. supra). Il tempismo non è certamente dei migliori, considerando anche che la stessa Corte d’appello di Roma aveva ormai ricevuto gli atti da due giorni. Tuttavia, secondo quanto previsto dall’art. 390 c.p.p., “[i]l giudice fissa l’udienza di convalida al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive [alla richiesta di convalida] dandone avviso, senza ritardo, al pubblico ministero e al difensore”. Considerando che la richiesta di convalida, come si apprende dalla Ordinanza (p. 1) era pervenuta lo stesso giorno della sua emissione, la Corte di appello avrebbe potuto senza dubbio temporeggiare, sfruttando tutto il margine temporale concesso dall’art. 390 c.p.p. Tale circostanza viene ulteriormente confermata laddove si voglia sostenere l’applicazione dell’art. 716 c.p.p. al caso di specie. Tale norma, al 3° comma, c.p.p., prevede infatti che la Corte d’appello ha novantasei ore dall’arresto per disporre il provvedimento di convalida del medesimo. La norma stabilisce, inoltre, che, “[q]uando non deve disporre la liberazione dell’arrestato, il presidente della Corte di appello, entro le successive quarantotto ore, convalida l’arresto con ordinanza disponendo, se ne ricorrono i presupposti l’applicazione di una misura coercitiva”. La Corte d’appello, in tale ipotesi, informa il Ministro della giustizia, che ha dieci giorni dalla convalida per richiederne il mantenimento della misura, che in caso contrario viene revocata (art. 716, 3° e 4° comma, c.p.p.). Questa evidentemente poteva essere una delle strade da percorrere.

Ciò non di meno, lo stesso giorno l’accusato veniva non solo liberato “[i]n assenza di richiesta di applicazione di una misura cautelare da parte del Procuratore generale per mancata trasmissione degli atti della Corte penale internazionale di competenza ministeriale” (p. 4 dell’ordinanza), ma anche prontamente attinto da un decreto di espulsione del Ministro dell’interno Matteo Piantedosi. Espulsione questa eseguita per motivi di sicurezza nazionale, come chiarito dal Ministro stesso nel corso di un’interrogazione parlamentare del 23 gennaio 2025 sull’argomento (anche questa basata su fatti controvertibili, ossia che “l’arresto non sarebbe stato convalidato per mancata comunicazione preliminare al Ministero (…); in particolare l’errore sarebbe da addebitarsi alla Questura di Torino che non avrebbe comunicato preventivamente l’arresto al Ministro competente”, circostanza contraddetta dal testo dell’ordinanza della Corte d’appello di Roma, cit., p. 2 e dal comunicato stampa del Ministro Nordio del 21 gennaio 2025, cita.). Il Ministro dell’interno ha affermato, infatti, che, “[a] seguito della mancata convalida dell’arresto da parte della Corte d’appello di Roma, considerato che il cittadino libico era «a piede libero» in Italia e presentava un profilo di pericolosità sociale, come emerge dal mandato di arresto emesso in data 18 gennaio dalla Corte Penale Internazionale, ho adottato un provvedimento di espulsione per motivi di sicurezza dello Stato”.

D’altro canto, l’assenza di una tempestiva iniziativa da parte del Ministro Nordio emerge anche dal già menzionato comunicato stampa della CPI, nel quale si chiarisce che “[t]he Court is seeking, and is yet to obtain, verification from the authorities on the steps reportedly taken” (cit., supra).

Il risultato combinato della condotta di entrambi i Ministri e della avventata decisione della Corte d’appello di Roma, rende lo Stato italiano inadempiente innanzi agli obblighi di cooperazione previsti dallo Statuto della CPI. La mancata cooperazione con la Corte può essere contestata allo Stato parte inadempiente ai sensi dell’art. 87, par. 7, dello Statuto, secondo il quale, “[w]here a State Party fails to comply with a request to cooperate by the Court contrary to the provisions of this Statute, thereby preventing the Court from exercising its functions and powers under this Statute, the Court may make a finding to that effect and refer the matter to the Assembly of States Parties or, where the Security Council referred the matter to the Court, to the Security Council” (sull’argomento v. più in generale Staiano). Pertanto, le conseguenze della violazione dell’obbligo di cooperazione variano a seconda che la situazione sia stata oggetto di un referral da parte del Consiglio di sicurezza ai sensi dell’art. 13, lett. b), dello Statuto, o meno. Ebbene, come chiarito in precedenza, la situazione in Libia è stata rimessa alla CPI proprio da parte del Consiglio di sicurezza con risoluzione risoluzione 1970 (2011), adottata ai sensi del Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite. Anche il testo di tale risoluzione “urges all States and concerned regional and other international organizations to cooperate fully with the Court and the Prosecutor” (par. 5 della risoluzione). A prescindere dall’ipotesi alquanto remota che il Consiglio di sicurezza si pronunci sulla violazione dell’obbligo di cooperazione da parte della Repubblica italiana, la Corte si è già attivata – ai sensi dell’art. 109, par. 3 del Regolamento – di “hear from the requested State”, per capire se vi siano ragioni fondate a giustificare la mancata cooperazione con la stessa. Sarà interessante vedere quali saranno effettivamente le argomentazioni che lo Stato italiano addurrà per spiegare una condotta dei suoi organi così palesemente contraria ad obblighi internazionali.

(Francesco Luigi Gatta, Università di Palermo)

Il 18 dicembre 2024, in un comunicato diffuso in occasione della giornata internazionale del migrante, le Nazioni Unite hanno sottolineato le problematiche legate a «the increasingly complex environment in which migration occurs». Tra i fattori di “crescente complessità” si possono certamente includere anche concetti ed istituti di natura giuridica, forgiati dal diritto nel difficile tentativo di governare i flussi migratori. Tra questi, uno dei più controversi è quello di Paese di origine sicuro (POS), su cui è sorto un accesso dibattito, veicolato da una intensa (ma spesso sommaria ed imprecisa) copertura mediatica. Ma perché la questione attrae tanta attenzione e scatena discussioni così vivaci?

Il tema dei POS è incendiario perché intercetta la posizione e gli interessi di una molteplicità di soggetti, rendendo difficile trovare un equilibrio: è, al contempo, una questione di politica interna e di diplomazia internazionale, di rapporti tra ordinamenti e tra fonti giuridiche, di separazione tra poteri dello Stato, di denaro e risorse, infine – ma non per rilevanza – di rispetto dei diritti fondamentali della persona migrante. È, quindi, un tema decisivo e complesso. Decisivo, perché la nozione di POS rappresenta un tassello fondamentale per il successo dell’odierno sistema di governance dei flussi migratori adottato dai paesi del c.d. Global North, un ingranaggio chiave per una gestione efficiente e securitaria della frontiera come luogo di filtro e selezione di chi è meritevole di protezione. È altresì complesso, perché si inserisce in un sistema multilivello di ordinamenti e corti che interagiscono tra loro, nonché di fonti giuridiche in evoluzione.

In questo scenario, allora, il controllo dell’istituto diviene cruciale: chi decide che un paese è sicuro? E chi, e come, controlla tale designazione? Nel dicembre 2024 sono intervenute due importanti pronunce della Corte di Cassazione, destinate ad alimentare il dibattito ed infittire il già complesso “intrigo internazionale” legato alle molteplici implicazioni del concetto di POS. Delle decisioni italiane si fornirà una prima lettura nei paragrafi che seguono, ponendole successivamente in raccordo con le posizioni delle corti di Lussemburgo e Strasburgo. Preliminarmente, però, occorre dar conto di come l’odierno dibattito sui POS riguardi un concetto il cui senso originario, in realtà, è stato rovesciato e “tradito”.

Il “successo” del concetto di POS e il rovesciamento della sua ratio originaria

Il concetto di POS trova fondamento nel diritto internazionale dei rifugiati, discendendo dalle nozioni di rifugiato e refoulement, di cui agli artt. 1 e 33 della Convenzione di Ginevra del 1951. La “sicurezza” del paese, infatti, è legata all’assenza di rischi e criticità per la vita e l’incolumità del richiedente protezione. Nella sua impostazione originaria, però, il concetto non funge solo da perno della tutela dell’individuo. Viene declinato anche come criterio di gestione degli oneri legati alla protezione, secondo una logica di solidarietà e condivisione delle responsabilità: principi che informano intrinsecamente il sistema internazionale di governance dei rifugiati (cfr. i preamboli della Convenzione di Ginevra, §4, e dell’atto costitutivo dell’IOM, §§3 e 7; la Dichiarazione di New York sui rifugiati e i migranti, §68; il Patto Globale sui rifugiati, §§3-5 e 14-16; nel diritto dell’Ue, artt. 67.2 e 80 TFUE). I paesi maggiormente afflitti dal peso della gestione delle popolazioni di rifugiati potevano trasferirne una porzione presso un paese “sicuro”, che li avrebbe accolti e protetti, così alleviando, almeno in parte, la pressione sul paese di asilo (Freier et. al., “The Evolution of Safe Third Country Law and Practice”, in The Oxford Handbook of International Refugee Law (Eds. Costello et. al), Oxford University Press, Oxford, 2021, p. 518 ss). La “protezione altrove”, attuabile tramite la nozione di paese sicuro, era dunque intesa in una chiave solidaristica di burden-sharing.

La prospettiva muta nel corso degli anni ’80 e ’90, complici le grandi crisi umanitario-migratorie generate da conflitti e atti di genocidio. Nei contesti regionali europeo e Nord-americano si assiste al crescente ricorso, nella legislazione domestica ovvero in accordi intergovernativi, alla nozione di paese sicuro, intesa, però, in un’ottica rovesciata: non più quella solidaristica, bensì quella deflattiva e di contenimento dei flussi. La “sicurezza” non è più quella del paese ricevente, ma di quello di partenza (e/o transito), su cui è riversata la responsabilità della protezione: il burden-sharing diviene burden-shifting. In questa diversa e contemporanea accezione, la nozione di POS è estremamente dibattuta, con due quesiti fondamentali: è legittimo il ricorso a tale prassi? E se sì, a quali condizioni?

Quanto al primo interrogativo, ci si chiede se sia ammissibile per uno Stato abdicare la propria responsabilità per la tutela di un richiedente asilo (pur avendone la capacità, in termini di mezzi e risorse), semplicemente in ragione del fatto che la protezione è disponibile altrove. Secondo una posizione, la Convenzione di Ginevra non offrirebbe una “base giuridica” sufficientemente chiara per legittimare il ricorso a simili “deviazioni” di responsabilità. Per altra, poiché la stessa Convenzione non la autorizza, né la proibisce, tale condotta è, in principio, ammissibile (su questo dibattito, v. Foster, Moreno-Lax, Taylor, UNHCR 2002, UNHCR 2018).

La questione, ad ogni modo, appare superata dal dato della prassi, da cui si evince come il ricorso ai POS sia ormai ampiamente diffuso, a testimonianza dell’appetibilità di tale bordering tool nella prospettiva degli Stati destinatari dei flussi. Tale prassi, peraltro, si è tradotta in forme di positivizzazione normativa: nel diritto interno, ad esempio, il Migration Act australiano, ovvero il Transit Country Ayslum Ban introdotto negli Stati Uniti dalla amministrazione Trump nel 2019 per contrastare «the large number of meritless asylum claims» (§I.A); a livello pattizio, l’accordo Canada-Stati Uniti. Nel diritto dell’Unione, il POS è disciplinato dalla direttiva 2013/32 (artt. 36 e 37), che prevede altresì le fattispecie di “paese terzo sicuro” (art. 38), “paese terzo europeo sicuro” (art. 39), “paese di primo asilo” (art. 35).

Si tratta di meccanismi che, pur nelle diverse configurazioni e metodologie attuative, condividono la medesima ratio: l’attivazione di una sede alternativa per il riconoscimento della protezione internazionale e l’erogazione dei diritti che ne discendono. La seconda e cruciale questione, allora, diviene quella della natura e delle condizioni che tale “protection elsewhere” deve garantire. La tecnica del POS, infatti, per essere legittima, deve assicurare che la “sicurezza” del paese non si estrinsechi nella mera capacità di offrire una protezione, bensì nella capacità di offrire la protezione, in forma effettiva e adeguata agli standard internazionali. Ma chi sceglie i paesi rilevanti e chi ne “misura” la “sicurezza”?

Roma: lo scontro istituzionale e le pronunce della Cassazione

Su questi quesiti si è consumato in Italia un aspro scontro istituzionale, esacerbato da un dibattito mediatico che lo ha essenzialmente sintetizzato nel “braccio di ferro” tra magistratura e governo sulle politiche migratorie. Il contrasto dura da anni (“porti chiusi”, procedura di frontiera, garanzia finanziaria in alternativa al trattenimento, Protocollo con l’Albania) e ha portato i contendenti a sfoderare diverse “armi” istituzionali. Da un lato, decretazione d’urgenza e modifiche legislative (ad esempio, per lo spostamento di competenza sulla convalida del trattenimento dei richiedenti asilo dai tribunali specializzati alle Corti d’Appello; per la trasformazione della fonte giuridica recante la lista POS, da ministeriale a legislativa); dall’altro, non-applicazione della normativa interna e una “pioggia” di rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia. In questa saga, l’ultimo capitolo è rappresentato da due attese pronunce della Cassazione rese a fine 2024.

i. La sentenza sul sindacato del giudice rispetto alla lista governativa dei POS

La pronuncia ha origine da un rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. effettuato dal Tribunale di Roma nel contesto di una controversia sulla domanda di protezione internazionale di un cittadino della Tunisia, rigettata in quanto tale paese rientra nella lista governativa dei POS. Il fulcro della questione riguardava il perimetro del sindacato giurisdizionale sulla designazione di un POS da parte dei competenti Ministeri: un tema sensibile non solo da un punto di vista politico, ma anche giuridico, stanti le ripercussioni in termini di certezza del diritto e coerenza giurisprudenziale, dovute alle diverse e contrastanti posizioni dei giudici del merito.

La Cassazione, anzitutto, delinea ruoli e competenze dei due poteri in causa. Il giudice deve occuparsi del profilo decisorio particolare, in quanto «garante dell’effettività, nel singolo caso concreto al suo esame, dei diritti fondamentali del richiedente asilo» (§4). Al governo, invece, compete il piano generale e «il compito di gestire il fenomeno migratorio», poiché esso rappresenta «la sede meglio attrezzata» per valutazioni complesse a proposito di «fenomeni giuridici e sociali» (§5). La gestione della lista dei POS, pertanto, è una prerogativa governativa, la cui titolarità non può essere incisa dal giudice. La terminologia impiegata dalla Cassazione sul punto è piuttosto esplicita: da un lato, il giudice «non si sostituisce al Ministero degli affari esteri», «non può andare al di là… del singolo caso in quella data controversia», «sconfinando» (§14). Dall’altro, la designazione dei POS è «riservata» al governo, le relative determinazioni «spettano in generale al Ministro», nell’esercizio di «un potere valutativo riservato insindacabilmente all’autorità governativa» (§14). Ognuno ha e deve mantenere il proprio spazio decisorio, delineato in funzione delle relative competenze: il governo, agendo sul piano generale, si occupa di Stati, designandoli come sicuri; il magistrato, a livello particolare, si occupa degli individui che da tale designazione sono impattati, nell’ambito del contenzioso portato alla sua attenzione.

Dunque, la lista dei POS è intangibile? La Cassazione chiarisce che la magistratura può (e deve) intervenire sulla designazione governativa del POS: non ex ante (perché la titolarità del potere di ritenere un paese sicuro è saldamente nelle mani dei Ministeri), ma solo ex post (per verificare che l’esercizio di quel potere sia avvenuto correttamente). Due, in particolare, sono le ragioni per cui un controllo giurisdizionale non è solo possibile, bensì doveroso.

La prima deriva direttamente dalla ratio di efficientamento ed economia che il concetto di POS reca con sé. La Cassazione ne individua chiaramente i profili di utilità per lo Stato: il POS rappresenta «una agevolazione per l’autorità amministrativa» (§6.2.), che consente di «deflazionare il carico di lavoro inerente alla valutazione delle domande di protezione internazionale», mediante «una distinzione tra richiedenti meritevoli e non» (§7). La Corte, d’altro canto, è anche attenta nel sottolineare l’altro lato della medaglia, vale a dire, il carattere rilevante e decisivo della designazione di un POS sulla spettanza del diritto d’asilo e sulla sua concreta tutelabilità.

Dal primo punto di vista, evidentemente, poiché la domanda di protezione internazionale può essere respinta proprio sulla base dell’applicazione, nel caso di specie, del concetto di POS. Dal secondo punto di vista, in quanto la nozione di POS comporta la «rimodulazione in senso restrittivo delle garanzie individuali» (§7). La compressione delle garanzie di due process del richiedente, in sede amministrativa e giurisdizionale, infatti, è significativa: la provenienza da un POS determina il passaggio dalla procedura d’esame della domanda da ordinaria ad accelerata, l’accorciamento dei termini, un onere di allegazione aggravato per il richiedente cui si contrappone asimmetricamente un onere motivazionale attenuato per l’amministrazione. Inoltre, nelle more della procedura, il richiedente può non essere autorizzato a permanere sul territorio dello Stato membro. In tale scenario, dunque, nel rapporto tra richiedente, portatore di un diritto fondamentale costituzionalmente garantito, e l’amministrazione, da cui il medesimo diritto è inciso, sorge “fisiologicamente” uno spazio per il sindacato giurisdizionale. Proprio perché il meccanismo dei POS ha un impatto decisivo e grave sulla tutela, e perché il giudice riveste il ruolo sopra ricordato di «garante dell’effettività… dei diritti fondamentali del richiedente asilo».

Ma non è solo una questione di (ri)bilanciamento di interessi contrapposti Stato-migrante. La seconda ragione per cui lo scrutinio del giudice è necessario è legata alla circostanza per cui la designazione del POS da parte del governo non è un atto libero e discrezionale in senso “assoluto”, vale a dire, “sciolto” da condizioni determinate ex lege. Non è, infatti, un atto politico, che si pone – nelle parole della Cassazione – «fuori dal diritto e dalla giurisdizione» (§13). Al contrario, si tratta di un atto avente carattere giuridico soggetto a requisiti normativi, delineati dal diritto dell’Ue e recepiti dal legislatore nazionale (si tratta di quelli di cui all’allegato 1 della direttiva 2013/32). Ed è allora sul rispetto di tali requisiti che si apre il secondo e ulteriore spazio di sindacato del giudice, poiché «l’esistenza di una dettagliata disciplina (procedurale e sostanziale) applicabile al relativo potere amministrativo implica che il rispetto di tali requisiti e criteri è suscettibile di verifica in sede giurisdizionale» (§13).

Risolto positivamente il nodo del “se” rispetto all’ammissibilità di un sindacato giurisdizionale sulla lista POS, la Cassazione definisce il “come” esso possa e debba compiersi. L’ampiezza e le modalità di intervento sono direttamente associate ai due profili che si sono evidenziati, diversi essendo, a seconda dell’oggetto, gli aspetti che il giudice deve considerare e le conseguenze derivanti dalla sua decisione.

Il primo profilo attiene a un sindacato de jure, volto a rilevare un eventuale contrasto della designazione governativa di un POS con i requisiti normativi per la “sicurezza” di un paese. Lo spazio del sindacato è però circoscritto dalla Cassazione a ipotesi eccezionali di «manifesto discostamento dalla disciplina europea» e a casi in cui la sicurezza del paese non sia «icto oculi più rispondente alla situazione reale» (§14). La soglia è alta, poiché la conseguenza è la disapplicazione della lista POS in riferimento al paese interessato: l’atto governativo sopravvive, ma il giudice ne prescinde, non tenendo conto della vincolatività della qualificazione ministeriale di quel dato paese come sicuro, ai fini della decisione del caso concreto.

Il secondo profilo del sindacato del giudice è un accertamento de facto (un «test di coerenza», §14) della sicurezza del paese nei confronti del singolo richiedente, in ragione della sua peculiare situazione e delle circostanze specifiche in cui si trova. Non, quindi, un controllo generale sulla correttezza e sull’attualità della designazione del paese come sicuro, bensì un accertamento in fatto della condizione soggettiva di quello specifico richiedente rispetto al suo paese di origine (che ben potrebbe rimanere complessivamente “sicuro”, per altri richiedenti). In questo caso, conclude la Cassazione, non si pone un tema di rilevanza della lista governativa POS in generale, e non c’è quindi spazio (e ragione) per ricorrere all’istituto della non applicazione rispetto all’atto del governo recante la lista dei paesi.

ii. L’ordinanza interlocutoria sulla mancata convalida del trattenimento in Albania

La seconda decisione di rilievo sui POS è l’ordinanza interlocutoria della Cassazione, originata dalla controversia promossa dal Ministero dell’Interno rispetto alla mancata convalida del trattenimento di un cittadino egiziano, salvato in mare e condotto nel centro di Gjader in esecuzione del controverso Protocollo Italia-Albania (su cui v., per i profili di compatibilità rispetto al diritto internazionale, Saccucci; rispetto al diritto dell’Ue, Celoria e De Leo). Il Tribunale di Roma aveva negato la convalida, ritenendo non applicabile il decreto ministeriale recante la lista dei POS nella parte in cui designava l’Egitto – paese del richiedente asilo condotto in Albania – come sicuro, a causa di un presunto contrasto con il diritto dell’Ue (v. il comunicato stampa del Tribunale; per un commento della decisione v. Borraccetti, Mentasti, Savino).

Il contrasto si sarebbe configurato con l’art. 37 della direttiva procedure (2013/32), come interpretato dalla Corte di giustizia nella sentenza CV del 4 ottobre 2024 (C-406/22), in cui la Grande Sezione aveva chiarito che un paese terzo non può essere designato come sicuro qualora talune parti del suo territorio presentino rischi e criticità. Nel caso di specie, l’Egitto risultava incluso nella lista governativa POS, ma con un’eccezione per talune categorie di soggetti (oppositori politici, dissidenti, difensori dei diritti umani, individui suscettibili di persecuzione). Il Tribunale di Roma ne ricavava che tale esclusione di natura personale-soggettiva, fosse da equiparare all’eccezione di tipo territoriale delineata dalla Corte di giustizia. In altri termini, la sicurezza di un paese sarebbe dovuta sussistere al 100%, nell’interezza delle sue componenti tanto territoriali, quanto soggettive. Tale logica del “o tutto, o niente” era osteggiata dal Ministero dell’Interno, che sosteneva, invece, la non assimilazione delle eccezioni territoriali con quelle personali. Ed è questa, in sostanza, la tesi che la Cassazione mostra di sposare.

Pur disponendo il rinvio della decisione della causa – stante la pendenza di numerosi giudizi pregiudiziali innescati da tribunali italiani e di altri Stati membri sul tema dei POS (infra) –, la Suprema Corte ha deciso di offrire il proprio punto di vista interpretativo per «contribuire al dialogo» con il giudice europeo (§11), la cui decisione è attesa nella primavera 2025. La Cassazione “suggerisce” di escludere una lettura estensiva ed automatica del principio espresso dalla Corte di giustizia nella sentenza CV, in cui la Grande Sezione si è limitata a pronunciarsi sulle sole eccezioni territoriali. Ma non è solo questione di “silenzio” della Corte di Lussemburgo sulle eccezioni personali (silenzio che, del resto, verrà presto rotto con la prossima decisione sui rinvii pregiudiziali italiani). Le eccezioni di natura soggettiva, per la Cassazione, sono anche, e soprattutto, strutturalmente differenti, poiché hanno «un grado di oggettività dell’accertamento diverso rispetto all’eccezione geografica o territoriale», di modo che «non c’è una perfetta simmetria tra le due ipotesi» (§16).

Lussemburgo: sicurezza “totale” del paese solo nella prospettiva territoriale? (in attesa di una lista POS europea)

Lo snodo cruciale per la definizione del “perimetro” della sicurezza di un paese si incentra sulla lettura della sentenza CV con cui la Corte di Giustizia, per la prima volta, si è pronunciata sulla nozione di POS ex art. 37 della direttiva procedure. Non essendo possibile per ragioni di spazio soffermarsi su tale decisione (si rinvia alle analisi di Belardo, Cometti, Ferri, Morlotti, Munari, Peers), basti ricordare che la Grande Sezione ha collegato il concetto di sicurezza del paese alla situazione presente nell’interezza del suo territorio: un paese non è sicuro, ai fini del rimpatrio di richiedenti asilo, se una porzione del suo territorio non è sicura secondo le condizioni dettate dall’allegato I della direttiva (nel caso di specie: la Moldavia, considerata POS dalla Repubblica Ceca, ad eccezione della Transnistria, regione problematica a causa di rilevanti ingerenze russe).

Alla sentenza si ricollega una “pioggia” di rinvii pregiudiziali innescati da vari Tribunali italiani (Firenze, Bologna, Roma, Palermo: per una panoramica: v. Greco, Iannuccelli). La Corte di giustizia dovrà chiarire il profilo della sicurezza di un paese rispetto alle eccezioni personali e se queste siano equiparabili o meno a quelle territoriali. Dovrà indicare, inoltre, quali saranno le conseguenze rispetto alla applicabilità della nozione di POS. Al riguardo si può osservare che, in un rapporto del 2022 relativo alla normativa e alla prassi dei POS, l’Agenzia dell’Ue per l’asilo afferma che la sussistenza di una o entrambe le eccezioni – territoriale e personale – neutralizza l’applicabilità del concetto di POS («In these cases, the safe country of origin concept is not applicable, and thus, the regular asylum procedure is applied», p. 8). La parola passa ai giudici di Lussemburgo, che indicheranno la (ir)rilevanza del profilo personale-soggettivo rispetto alla sicurezza del paese di origine del richiedente.

In attesa della Corte di giustizia, vale la pena rilevare come il tema dei POS non sia estraneo a controversie e tensioni istituzionali anche nell’ordinamento dell’Unione. Apparsa negli anni ’90 in atti istituzionali non vincolanti, la nozione trova positivizzazione nel diritto derivato con la direttiva procedure 2005/85 che, già 20 anni fa, prevedeva la possibilità di una lista europea comune, dimostrando piena consapevolezza «dell’importanza politica della designazione dei paesi di origine sicuri, soprattutto in vista delle implicazioni… per i diritti dell’uomo… e per le politiche dell’Unione europea nel settore delle relazioni esterne» (Considerando 19). La direttiva accordava al Consiglio, mediante procedura speciale, la facoltà di adottare (e modificare) un elenco comune POS su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento (art. 29). Un meccanismo mai realizzatosi, poiché proprio il Parlamento, tramite ricorso per annullamento, aveva contestato con successo la disposizione della direttiva attributiva del potere decisionale al Consiglio, rivendicando per sé un ruolo maggiormente incisivo, rispetto alla mera consultazione, tramite l’applicazione della procedura di codecisione (Parlamento europeo c. Consiglio, C-133/06).

“Colpita” da tale contenzioso, la possibilità di stilare una lista POS europea scompare nella successiva direttiva procedure del 2013. Nel 2015, nondimeno, la Commissione Juncker, in piena crisi rifugiati, aveva (ri)proposto un regolamento per l’istituzione di un elenco comune POS (seppur solo con riguardo alla Turchia e ai paesi dei Balcani occidentali: p.3). La riforma avrebbe dovuto garantire maggior coerenza e uniformità nella gestione dei richiedenti asilo tramite il sistema dei POS; tuttavia, non avendo ricevuto supporto, nel 2019 la stessa Commissione, ormai a fine mandato, aveva ritirato la proposta.

La lista europea POS (ri)torna, infine, nell’attuale regolamento procedure asilo del 2024, che ne prevede la compresenza con liste POS nazionali (art. 61.2). La designazione a livello di Ue dovrebbe «garantire l’applicazione uniforme dei concetti da parte di tutti gli Stati membri», «favorire la convergenza nell’applicazione delle procedure» e «scoraggiare i movimenti secondari dei richiedenti protezione internazionale» (considerando 81. Sul POS nel sistema disegnato dal Nuovo Patto, v. la scheda di sintesi del Parlamento europeo). Quanto al rapporto tra le liste POS, quelle nazionali potranno essere diverse da quella dell’Ue, tranne nell’unica ipotesi in cui un paese terzo venga sospeso dalla lista europea (art. 64.2), su iniziativa della Commissione, a causa di un «cambiamento significativo della situazione» (art. 63.1.): in questo caso gli Stati membri dovranno allinearsi alla designazione comune dell’Unione. Il meccanismo semplificherà il tema dei POS? La compresenza di liste europee e nazionali condurrà a una convergenza nelle designazioni, o la “sicurezza” di un paese secondo Bruxelles sarà diversamente intesa rispetto a Roma, o Atene?

Strasburgo: la necessaria verifica della (in)sicurezza del paese di rimpatrio

Tra le posizioni dei giudici italiani e l’attesa per la Corte di giustizia, può essere utile uno sguardo al punto di vista della Corte di Strasburgo. L’inserimento di questa Corte nel dibattito – a meno di un coinvolgimento diretto con richiesta di parere consultivo ex art. 1, Protocollo 16 CEDU da parte di una delle «più alte giurisdizioni» di uno Stato membro – si può ricollegare alla giurisprudenza sulla “sicurezza” del paese di rimpatrio di un richiedente asilo, sviluppata e consolidata ormai da tempo. Da questa casistica emerge un messaggio di fondo: la tutela dei diritti umani nel caso particolare deve sempre prevalere su presunzioni generali di sicurezza.

Tale assunto deriva da una lettura in chiave “proceduralizzata” dell’art. 3 CEDU, da cui discende un obbligo di diligenza per le autorità nazionali che intendono espellere un richiedente senza esaminare nel merito la sua domanda di protezione: verificare scrupolosamente, attivandosi motu proprio e servendosi di tutte le più aggiornate e rilevanti informazioni disponibili, la “sicurezza” del Paese in cui il richiedente verrà espulso (Ilias e Ahmed c. Ungheria, GC, §§139-141). Tradotto nei termini del dibattito sui POS: il giudice nazionale può e deve sempre verificare che il paese sia concretamente sicuro, a prescindere da elenchi stilati ex lege, accordi bilaterali, o designazioni governative. Questa affermazione è dunque in linea con quanto stabilito dalle sentenze sopra ricordate della Cassazione del 19 dicembre 2024 e della Corte di giustizia in CV a proposito del potere-dovere del sindacato giurisdizionale.

La Corte Edu, invece, tendenzialmente non entra nel merito della designazione in generale di un POS: il giudizio complessivo sulla sicurezza spetta alle autorità nazionali, che rimangono libere di designare un paese terzo come sicuro per finalità di politica migratoria (con riguardo all’Italia v., ad esempio, Hirsi Jamaa e altri c. Italia sugli accordi con la Libia e Khlaifia e altri c. Italia sull’accordo con la Tunisia). Si tratta di una facoltà che rientra nel margine di manovra degli Stati che, in principio, possono attribuire la qualifica di POS anche a paesi palesemente insicuri e in cui «reliable sources have reported practices… manifestly contrary to the principles of the Convention» (Hirsi Jamaa, cit., §128). La CEDU, insomma, a differenza del diritto dell’Ue, non sembra vincolare a priori la designazione di un POS, mediante criteri e requisiti generali normativamente stabiliti.

Ad ogni modo, il ricorso a designazioni POS unilaterali non esonera lo Stato dalle proprie responsabilità ai sensi della CEDU (Hirsi Jamaa, cit., §§127-129). La Corte lo ha ribadito di recente, con due sentenze dell’ottobre 2024 a proposito di due accordi di diversa natura giuridica: in H.T. c. Germania e Grecia, relativamente all’accordo amministrativo “para-Dublino” concluso tra Germania e Grecia nel 2018 per il rimpatrio fast-track di richiedenti asilo (c.d. “accordo Seehofer”); in M.A. e Z.R. c. Cipro, rispetto all’accordo internazionale per la riammissione informale di migranti in posizione irregolare tra Cipro e Libano.

Cosa si intende a Strasburgo per “sicurezza” di un paese? Quali parametri vanno accertati? La sicurezza è valutata in termini di «accessibility and reliability» del sistema di accoglienza e asilo del paese di destinazione, sia esso quello di origine o di transito del richiedente (Ilias e Ahmed, cit., §§139-140). Mentre il primo profilo attiene alla realistica fruibilità delle procedure d’asilo e al loro effettivo funzionamento, il secondo si ricollega all’adeguatezza del quadro normativo interno e alla sua applicazione nella prassi. A titolo esemplificativo, nella prima prospettiva, nel caso cipriota appena ricordato, la sicurezza del Libano – paese in cui i ricorrenti siriani erano stati espulsi – è stata de facto esclusa alla luce dell’incapacità concreta di fornire assistenza ai richiedenti asilo, nonostante la presenza dell’UNHCR e di altri attori internazionali attivi nel supporto umanitario ai rifugiati (M.A. e Z.R., cit., §92). Quanto al secondo profilo della « reliability», in M.K. e altri c. Polonia, la Corte ha dichiarato contrarie all’art. 3 CEDU le espulsioni dalla frontiera polacca verso la Bielorussia proprio a causa, tra l’altro, della nota inaffidabilità del relativo sistema d’asilo: la Polonia, infatti, non poteva legittimamente aspettarsi che le richieste d’asilo dei ricorrenti potessero essere «seriously examined» dalle autorità bielorusse (§178).

Tornando al dibattito sui POS a livello europeo, ci si può chiedere, infine, quali siano per Strasburgo i contorni della sicurezza di un paese, e se questa sia perimetrata da profili “territoriali” e/o “personali”, secondo quanto inteso dalla Cassazione e dalla Corte di giustizia. Sul punto, la Corte Edu valuta la (in)sicurezza in termini assoluti, con riguardo alla situazione complessiva del paese e/o con riferimento allo specifico richiedente asilo. Lo si evince, ad esempio, dalla “giurisprudenza Dublino”, che ha fatto venire meno la presunzione generale che fungeva da perno del sistema europeo comune d’asilo: gli Stati membri dell’Ue non sono sempre e necessariamente “sicuri” per i richiedenti asilo. La praticabilità del “trasferimento Dublino”, pertanto, va valutata caso per caso, dovendo essere esclusa qualora nello Stato membro di destinazione vi siano criticità sistemiche (M.S.S. c. Belgio e Grecia, §§346-50), ovvero individuali, con riguardo al particolare richiedente “dublinato” (Tarakhel c. Svizzera, §§116-122).

Nella definizione del perimetro della sicurezza di un paese non sembrano rilevare, almeno espressamente, profili di natura territoriale. La Corte di Strasburgo si ricollega al parametro del (mal)funzionamento complessivo dell’apparato nazionale di accoglienza e asilo senza particolari distinzioni geografico-territoriali (ad Atene così come nelle isole greche; a Lampedusa così come a Trieste). Se vengono riscontrate criticità di portata sistemica (in termini di gravità e ripetitività, sebbene anche localizzate e non estese all’intero territorio) il trasferimento del richiedente non può avere legittimamente luogo. Così in M.S.S., la Grecia si poneva sotanzialmente come paese integralmente insicuro, per fattori come «the practical difficulties involved in the application of the Dublin system…, the deficiencies of the asylum procedure and the practice of direct or indirect refoulement on an individual or a collective basis» (M.S.S., cit., §347). Ne era derivato l’obbligo di “disapplicare” i criteri Dublino che designavano la Grecia come paese competente (e quindi sicuro) per i richiedenti asilo, dovendosi viceversa applicare la “clausola di sovranità”, norma che consente lo spostamento di responsabilità per l’esame della domanda di protezione, in deroga ai criteri generali, sul paese presso cui il richiedente si trova (nel caso di specie, il Belgio, ex art. 3.2. del regolamento Dublino allora vigente).

A livello personale, infine, particolari categorie soggettive di richiedenti possono rendere un paese non sicuro nei loro confronti, senza tuttavia intaccarne la “sicurezza” complessiva. In Tarakhel, l’Italia era considerabile come paese generalmente sicuro, ma non per la peculiare categoria dei ricorrenti (minori accompagnati da genitori). In questo caso, per la Corte Edu, il trasferimento era astrattamente possibile, a patto che le autorità procedenti si assicurassero che ai richiedenti fosse garantita una «special protection» in ragione della loro specifica condizione personale («the applicants will be received in facilities and in conditions adapted to the age of the children, and that the family will be kept together», Tarakhel, cit., §§117-118).

Considerazioni conclusive

Il concetto di POS nell’Unione europea si trova a un punto di svolta, in prospettiva normativa e giurisprudenziale. Normativa, stante l’avvicendamento della nuova disciplina di diritto secondario sulle procedure d’asilo (che muta anche tipologia: da direttiva a regolamento, applicabile da giugno 2026). Giurisprudenziale, in quanto la Corte di giustizia è stata chiamata a gran voce a fornire un chiarimento sugli esatti contorni della nozione di POS e, in particolare, sul profilo delle eccezioni territoriali e personali. Di queste eccezioni, in Italia, viene data una lettura differente: vari tribunali ordinari optano per l’equiparazione; mentre la Corte di Cassazione le considera distinte, secondo quanto “suggerito” alla Corte di giustizia nell’ordinanza non decisoria del 30 dicembre 2024. D’altro canto, la Corte Edu fornisce alcuni spunti giurisprudenziali che potrebbero contribuire a meglio tracciare la nozione europea di POS.

In un complesso scenario di cause pendenti e diritto in fase di evoluzione, rispetto al controverso tema dei POS sembra, però, potersi ricavare una conclusione, su cui le corti di Roma, Lussemburgo e Strasburgo sono concordi: nessun elenco, a qualsiasi livello formulato, nazionale o sovranazionale, può impedire ad un giudice di ascoltare le ragioni di chi ritenga di essere perseguitato per ragioni attinenti la sua condizione personale.

Davide Vaira (Università di Cagliari)

1. Il giorno 6 dicembre 2024 la Corte costituzionale rumena ha annullato i risultati delle elezioni presidenziali per sospette ingerenze da parte della Russia durante la campagna elettorale.

Per comprendere la portata di tale annullamento e inquadrare le connesse problematiche giuridiche, appare opportuno ripercorrere gli accadimenti principali.

Il 2024 è stato un anno fondamentale per la politica internazionale, in quanto ha ospitato un numero di elezioni democratiche insolitamente alto, che hanno coinvolto anche attori di rilievo quali gli Stati Uniti e l’Unione Europea e hanno ridefinito gli equilibri globali (per un approfondimento sull’argomento, in questo blog, si veda Ruotolo, 2024a).

Nei mesi di novembre e dicembre il focus si è concentrato sulle elezioni presidenziali in Romania.

Le primarie si sono concluse con l’indicazione di tre diversi candidati: Ion-Marcel Ciolacu, già Primo Ministro del Paese e membro del Partito Social Democratico, Elena Lasconi di estrazione centrista, Călin Giorgescu, indipendente, di orientamento filo-russo e contrario all’erogazione di aiuti all’Ucraina.

Nonostante la maggioranza relativa raggiunta al primo turno dal Partito Social Democratico di Ciolacu, i risultati delle coalizioni di centro e di destra hanno consentito ai rispettivi candidati di giungere al ballottaggio, originariamente previsto per l’8 dicembre.

Al riguardo, particolare interesse ha suscitato il risultato raggiunto dalla coalizione dei tre partiti di estrema destra, sostenitrice di Giorgescu, che ha superato il 31% dei voti, nella misura del triplo rispetto alle precedenti elezioni tenutesi nel 2020.

L’inatteso risultato raggiunto al primo turno dalla coalizione di Giorgescu ha determinato numerose proteste nel Paese e, in data 4 dicembre, la diffusione, da parte del Ministero dell’Interno, di documenti classificati provenienti dal Servizio di Intelligence estero, dal Servizio di Intelligence rumeno e dal Servizio Speciale di Telecomunicazioni, a dimostrazione di ingerenze di uno Stato terzo sull’esito delle elezioni. 

La diffusione dei documenti classificati ha determinato l’intervento della Corte costituzionale rumena, quale garante della correttezza del processo elettorale ai sensi dell’art. 146 lett. f) della Costituzione, che, con la decisione 32/2024 del 6 dicembre 2024 (qui tradotta), ha annullato l’intero procedimento elettorale per sospette ingerenze da parte della Russia e, in applicazione dell’art. 83 par. 2 della Costituzione, ha confermato il mantenimento in carica del Presidente uscente fino all’elezione del successivo.

Nella sentenza la Corte ha motivato la decisione affermando che «assicurare il rispetto del procedimento per l’elezione del Presidente» non deve essere inteso in senso restrittivo, ma, al contrario, consente finanche l’annullamento tout court delle elezioni in caso di sospette irregolarità.

Il sospetto di un’indebita ingerenza da parte della Russia è dipeso dalla circostanza che, a differenza della campagna elettorale condotta dai candidati Ciolacu e Lasconi in modo tradizionale, diversamente, quella di Giorgescu si è svolta quasi completamente attraverso piattaforme online e, in particolare, TikTok.

La scelta, che ha consentito a Giorgescu di dichiarare una spesa elettorale pari a zero, ha suscitato diversi interrogativi in quanto, contemporaneamente, proprio sulla piattaforma TikTok, era divenuta virale una campagna filorussa contro gli aiuti a Kiev, che si basava principalmente sul risentimento della popolazione rumena per il trattamento preferenziale riservato ai rifugiati ucraini e sul timore di un’espansione del conflitto anche in territorio rumeno in caso di mantenimento del supporto all’Ucraina, attesa la rilevanza strategica della Romania dovuta alla vicinanza geografica a quest’ultima.

Alla campagna filorussa si è affiancata la campagna elettorale di Giorgescu, i cui contenuti sono stati più difficilmente verificabili dagli algoritmi, in quanto i video spesso erano inseriti nella categoria ‘intrattenimento’, invece che nella categoria ‘politica’. 

La Corte costituzionale, ribadendo il diritto alle libere elezioni come uno degli elementi fondamentali delle democrazie occidentali, ha focalizzato due particolari aspetti. 

Per un verso ha affermato la violazione di norme di legge sul finanziamento delle campagne elettorali, evidenziando che «[…] una campagna elettorale comporta costi e spese rilevanti, e la situazione analizzata rivela un’evidente incongruenza tra la portata della campagna svolta e l’inesistenza assunta dal candidato in merito alle spese sostenute», da cui il sospetto di finanziamenti illeciti; per altro verso ha sottolineato il sospetto di una campagna di disinformazione e di uso non trasparente di tecnologie digitali, con le quali sono state «distort[e] la natura libera e corretta dell’esperienza di voto espressa dai cittadini e le pari opportunità dei concorrenti elettorali».

La Corte ha così evidenziato, quali requisiti necessari delle elezioni democratiche, la libertà di opinione ed espressione, legate al diritto all’informazione, il diritto di voto, come libero da ingerenze illecite di Paesi terzi, e la trasparenza e pari opportunità tra i candidati.

Il caso in esame presta il fianco a riflessioni sotto diversi profili. 

Al di là della questione relativa alla trasparenza dei finanziamenti in periodo elettorale e all’interesse manifestato dalla Commissione Europea in merito agli obblighi di sorveglianza disposti dal Digital Services Act (DSA) in capo alle Piattaforme online di dimensioni molto grandi (Very Large Online Platforms – VLOPs) – tra le quali rientra anche TikTok – sui contenuti caricati dagli utenti, sui quali, per esigenze di concisione non è possibile soffermarsi, l’attenzione verrà focalizzata sugli spunti offerti dalla pronuncia della Corte costituzionale in tema di indebita ingerenza di Stati terzi e di strumenti attraverso i quali gli Stati target possono difendersi ed esercitare la resilienza democratica, problematiche che verranno affrontate con riferimento al diritto dell’Unione Europea, non tralasciando alcuni richiami al diritto internazionale. 

Così ricostruiti gli avvenimenti del caso in esame, si procede ad analizzare la possibilità di inquadrare la disinformazione online, già utilizzata dalla Russia in passato, come minaccia ibrida (2).

Successivamente, l’attenzione si focalizzerà sul target delle minacce ibride e sulla definizione e tutela dei valori democratici e dei diritti fondamentali a questi collegati (3).

Infine, si tenterà una riflessione sugli strumenti di cui dispongono gli Stati per contrastare la disinformazione online e tutelare i principi democratici, in particolare sul Democracy Shield (4).

2. La definizione di minaccia ibrida, intesa in senso generico, non è agevole in quanto ricomprende un ampio ed eterogeneo ventaglio di comportamenti che possono essere esercitati da uno Stato – o da attori privati – al fine di indebolire un altro Paese (per una ricostruzione approfondita si veda Giannopoulos et al.). 

Il concetto di minaccia ibrida è in parte ricollegabile anche a quello di guerra ibrida, che ha avuto la sua maggiore diffusione nel 2014, a seguito dell’annessione della Crimea al territorio russo. 

In merito alla minaccia ibrida, la NATO ha ripreso la definizione già utilizzata dall’Unione Europea, secondo cui «le minacce ibride combinano attività convenzionali e non convenzionali, militari e non militari, che possono essere usate in modo coordinato dagli Stati o da attori non statali per raggiungere specifici obiettivi politici […] [e che] prendono di mira le vulnerabilità critiche e cercano di creare confusione che impedirebbe un processo decisionale rapido ed efficace».

Successivamente, nel 2022, il The Hague Centre for Strategic Studies (HCSS) e, nel 2023, l’European Centre of Excellence for Countering Hybrid Threats (Hybrid Coe) hanno definito la nozione di minaccia ibrida sottolineando l’idea che il target possa essere rappresentato sia dagli Stati che dalle Istituzioni democratiche.

Nel concetto di minaccia ibrida è possibile far rientrare la disinformazione, non solo perchè così espressamente definita dalle istituzioni europee (si veda ad esempio il par. 63 della comunicazione della Commissione C/2024/3014), ma anche perchè la stessa, negli anni, si è rivelata come strumento utile alla destabilizzazione dei Paesi.

Quanto all’uso di minacce ibride durante le campagne elettorali, occorre operare una distinzione tra misinformazione, disinformazione e propaganda.

La misinformazione ricomprende informazioni false o fuorvianti che, tuttavia, non sono state diffuse con l’intento di nuocere, sicchè, pur rientrando tra i fattori di rischio per i procedimenti democratici (si vedano al riguardo i punti 27 a) e 40 a) della comunicazione della commissione), non è generalmente ritenuta minaccia ibrida, in quanto non cagionata volontariamente.

La disinformazione, invece, riguarda informazioni false o manipolate, diffuse al preciso scopo di cagionare un danno e può essere considerata come una derivazione della propaganda (Jones, p. 7, si veda inoltre anche Castellaneta) che, a sua volta, originariamente nata con una connotazione neutrale (in tal senso l’art. 20 par. 1 del Patto internazionale sui diritti civili e politici – ICCPR), ha assunto poi una connotazione negativa (Ivancìk, p. 44; Whitton, p. 550).

Il discrimen tra misinformazione e disinformazione, pertanto, attiene all’intenzionalità di quest’ultima, che la eleva al rango di minaccia ibrida. 

Appare utile precisare che, nel presente elaborato, con la definizione di disinformazione si intendono non solo le informazioni false tout court, ma anche la manipolazione di informazioni, ritenuta altrettanto grave.

Per quel che qui rileva, in periodo elettorale la disinformazione rappresenta una minaccia soprattutto quando le notizie false o fuorvianti vengono diffuse da Paesi stranieri, poichè in tal caso, oltre alla violazione del diritto all’informazione e alla libertà di espressione, si configurano anche violazioni del principio di non ingerenza che permea il diritto internazionale.

Il divieto di ingerenza di Paesi stranieri negli affari interni di un altro Stato si è ampliato, da un punto di vista pratico, in quanto le piattaforme digitali, che consentono la diffusione globale e immediata delle informazioni grazie all’ubiquità dei dati, rappresentano un veicolo attraverso il quale operare “da remoto” anche in territori esteri; da un punto di vista concettuale, in quanto l’ingerenza non è più riferibile solo all’uso della forza, ma a qualsiasi strumento che impedisca a uno Stato di agire liberamente (sull’argomento, su questo blog, si veda Ruotolo, 2024a).

Ne deriva che, in periodo elettorale, il libero e ininterrotto flusso di informazioni costituisce, per un verso, un aspetto fondamentale per la corretta partecipazione dei cittadini ai dibattiti, per altro verso uno dei principali strumenti attraverso i quali manipolare le opinioni (in tal senso Bradshaw e Howard hanno parlato di «minaccia critica»).

L’ingerenza e la manipolazione delle informazioni sono strumenti che la Russia ha utilizzato per rafforzare la propria posizione nel conflitto con l’Ucraina, anche mediante l’Internet Research Agency (IRA), agenzia che, grazie a finanziamenti statali, ha il preciso compito di diffondere disinformazione e manipolare l’opinione pubblica online, con lo scopo di indebolire i Paesi terzi (al riguardo si veda DiResta et al.).

Sospetti di ingerenza, non sempre provati, da parte della Russia nei confronti delle democrazie occidentali, si sono alimentati in occasione di eventi sensibili, quali la Brexit, il referendum sull’indipendenza della Catalogna, le elezioni statunitensi del 2016. 

In generale, in merito alla guerra in Ucraina, sospetti di manipolazione delle informazioni da parte della Russia hanno avuto portata globale (ad esempio, in America Latina).

3. In periodo elettorale, la disinformazione tende a influenzare il dibattito pubblico e a coinvolgere la libertà di espressione, di opinione e di informazione, che rappresentano il bagaglio di diritti fondamentali riconosciuti agli individui a livello sia internazionale (si pensi all’art. 19 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani o all’art. 19 della Convenzione Internazionale sui Diritti Civili e Politici), sia europeo.

Negli Stati Uniti l’operatività degli strumenti di contrasto alla disinformazione è limitata dal primo emendamento, che garantisce l’assolutezza della libertà di espressione e dall’approccio multi-stakeholder che lascia ampio margine di manovra alle piattaforme online (sul punto Pollicino). 

Diversamente, nell’Unione Europea, la tutela del fondamentale diritto del singolo a una corretta informazione consente agli Stati maggiori e più incisive possibilità di intervento.

Invero, l’art. 6 TUE recepisce i diritti, le libertà e i principi sia della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, la quale all’articolo 11 prevede la «libertà di opinione e la libertà di ricevere o comunicare informazioni o idee senza che vi possano essere ingerenze da parte di autorità pubbliche e senza limiti di frontiera», sia della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che, pur richiamando anch’essa il diritto alla libertà di espressione, opinione e informazione, tuttavia, all’art. 10 ne prevede possibili restrizioni qualora necessarie alla tutela della società democratica e, all’art. 17, individua limiti agli abusi del diritto stesso.

Si tratta di forme di tutela che si configurano anche come divieto di manipolazione fraudolenta delle opinioni durante le elezioni. 

Nonostante a livello europeo la problematica della disinformazione attraverso le VLOPs sia recente e la tutela di tali diritti online sia poco discussa, si può ritenere che, quanto a quest’ultima, operi il principio di neutralità tecnologica, introdotto alla fine dello scorso millennio dalla Commissione Europea, secondo cui i diritti offline degli individui e il loro corrispettivo online sono equiparabili (sul punto, Ruotolo, 2024b). 

In genere, in materia di informazione, i social network e le VLOPs sono sempre stati considerati neutrali, in quanto, pur potendo rappresentare un veicolo di disinformazione, sono uno strumento fondamentale per la tutela dei diritti umani e della democraticità e, in periodo elettorale, per la tutela del libero scambio di idee tra candidati e cittadini.

Da ciò, consegue la necessità di rafforzare il fact-checking, vale a dire l’utilizzo, da parte delle piattaforme, di strumenti utili a discernere i contenuti informativi da quelli disinformativi, così da garantire una risposta rapida ed efficace alle minacce ibride, strumenti che, ad oggi, vengono principalmente adoperati sia tramite algoritmi e Intelligenza artificiale (sul punto, in questo blog, si veda Ruotolo, 2023), sia tramite la componente umana, con l’auspicio, per il futuro, della realizzazione di board indipendenti e di un maggiore coinvolgimento degli Stati mediante un enforcement pubblico.

Sotto altro profilo è necessario che, nel bilanciamento tra il contrasto alla disinformazione e la tutela della libertà di espressione online, sia rispettato il principio di proporzionalità, come già evidenziato nel 2017 a livello internazionale da una dichiarazione congiunta tra l’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU), l’Organizzazione per la Sicurezza e la Cooperazione in Europa (OSCE), l’organizzazione degli Stati Americani (OAS) e la Commissione Africana sui Diritti Umani e dei Popoli (ACHPR) e, prima ancora, da considerazioni sull’art. 19 dell’ICCPR, espresse dal Comitato per i Diritti Umani delle Nazioni Unite.

In ambito europeo, l’operazione di bilanciamento tra la libertà di espressione e il contrasto alla disinformazione trova il suo fondamento nei già richiamati art. 10 e 17 della CEDU. 

Da un punto di vista teorico, la libertà di espressione, diritto fondamentale dell’individuo, si configura come abuso ai sensi dell’art. 17 CEDU o soccombe nell’operazione di bilanciamento di cui all’art. 10 CEDU solo nel caso in cui la veridicità dell’informazione sia manifestamente esclusa.

Tuttavia, sotto un profilo pratico, l’attuale orientamento è quello di contrastare in via preventiva la disinformazione attraverso l’individuazione di restrizioni anche in ipotesi di mero ‘sospetto’, di cui la sentenza della Corte costituzionale rumena rappresenta un esempio (sul punto, in questo blog, seppur con riferimento alla diversa ipotesi di incitamento all’odio, si vedano De Sena e Castellaneta).

Di qui, tuttavia il rischio di eccedere nelle restrizioni, arrivando a configurare una «collateral censorship» che, in periodo elettorale, finirebbe con il rappresentare un’eventualità ancora maggiore dovuta alla difficoltà di distinguere tra disinformazione e semplice diffusione di materiale o opinioni di parte.

4. A livello europeo, si riscontra un sempre maggiore impegno nella lotta alla disinformazione come minaccia ibrida da parte delle Istituzioni e degli Stati. 

Infatti, mentre fino al 2020 i tentativi di contrasto alla disinformazione hanno avuto un taglio prevalentemente volontario, in epoca successiva la maggiore attenzione al problema ha determinato l’individuazione di strumenti di soft law e normative.

Di recente, a livello europeo, ha assunto rilevanza il Democracy Shield, iniziativa che, proposta in via informale nel dicembre 2023, ha poi assunto veste ufficiale nel luglio 2024, con l’inserimento da parte della Commissione Europea nelle proprie linee guida 2024-2029. Successivamente, nel dicembre 2024, la stessa è stata recepita dal Parlamento europeo, andando ad arricchire il Democracy Action Plan europeo, volto a promuovere, contrastando la disinformazione e le ingerenze di Stati terzi nei processi democratici, elezioni libere e corrette.

Il Democracy Shield, a seguito della circostanza che, nell’ambito del report sui rischi redatto dal World Economic Forum 2024, le minacce ibride in materia di informazione sono state indicate come il principale rischio che incombe sulle democrazie occidentali, ha suscitato un interesse, ulteriormente aumentato dal recente annullamento delle elezioni in Romania.

In particolare, il Democracy Shield si sviluppa in cinque ambiti, riorganizzando idee e proposte avanzate talora in precedenza.

Il primo ambito riguarda il monitoraggio, rispetto al quale si è evidenziata la necessità di combattere la disinformazione in maniera preventiva e proattiva, auspicando l’individuazione di un sistema di monitoraggio dei contenuti caricati online dagli utenti, indipendente dalle piattaforme e più facilmente gestibile dagli Stati membri. A tal fine si mira a incrementare le risorse per i fact-checkers, in modo da migliorare l’efficacia del loro operato e a uniformare le modalità di monitoraggio attraverso la creazione di apposite task forces composte da soggetti pubblici e privati, quali ad esempio il Counter Disinformation Network.

L’idea di creare task forces per uniformare il monitoraggio delle minacce ibride e, in particolare, della disinformazione, non è recente.

Infatti, già nel 2015, era stata istituita, da parte dell’European External Action Service (EEAS), l’East Stratcom, cui il Consiglio Europeo aveva dato mandato di contrastare le campagne di disinformazione russe.

L’operato dell’East Stratcom è poi proseguito con l’istituzione, nel 2023, del Foreign Information Manipulation and Interference – Information Sharing and Analysis Centre (FIMI-ISAC), da parte dello stesso EEAS. 

Un secondo ambito attiene agli strumenti con i quali contrastare in concreto la disinformazione.

La maggiore innovazione in materia è costituita dall’Intelligenza Artificiale, utile ad accelerare e semplificare l’individuazione di contenuti di disinformazione sulle piattaforme online. 

Secondo il progetto del Democracy Shield, l’IA, già utilizzata in alcune piattaforme, sarà utile non solo a distinguere i contenuti di disinformazione da quelli legittimamente rientranti nella libertà di espressione, ma anche a identificare gli attori e i canali della disinformazione e a distinguere quest’ultima dalla misinformazione, così da consentire agli Stati di assumere i provvedimenti del caso.

Altri strumenti utili per il contrasto alla disinformazione sono quelli volti alla condivisione delle informazioni tra i Paesi, tra i quali il Rapid Alert System (RAS) del 2018, che consente di creare una rete di informazioni condivisa non solo tra gli Stati membri dell’Unione Europea, ma anche tra questi e gli attori privati, così facilitando una risposta coordinata alle minacce ibride.

Non ultimi, tra gli strumenti di contrasto alle minacce ibride, sono le sanzioni che l’Unione Europea applica al fine di eliminare, o quantomeno ostacolare, ingerenze negli affari interni degli Stati membri (ex multis, nel mese di ottobre 2024 è stato approvato il regolamento (UE) 2024/2642 che riprende la decisione PESC 2024/2643 in tema di misure restrittive destinate ad arginare l’attività di destabilizzazione da parte della Russia).

Il terzo ambito in cui il Democracy Shield intende operare è relativo alla governance.

Si auspica, infatti, un aggiornamento della normativa europea e degli strumenti di soft law al fine di ricomprendere al loro interno previsioni volte a contrastare la disinformazione online.

Sull’argomento, oltre all’intento di orientare il Digital Markets Act, il Digital Services Act e l’AI Act verso un più efficace contrasto alla disinformazione, numerose iniziative e previsioni si sono sviluppate nel corso degli anni.

Mentre inizialmente i codici di condotta prevedevano una sorta di autoregolamentazione volontaria in capo alle piattaforme, successivamente, alla self-regulation si sono affiancati alcuni obblighi imposti a livello normativo, che hanno consentito di imporne il rispetto a livello europeo, con conseguenti limiti alla discrezionalità dei service providers.

In ambito europeo, oltre alle nuove norme, tra le quali ad esempio il regolamento (UE) 2024/900 relativo alla trasparenza e al targeting della pubblicità politica e il regolamento (UE) 2024/1083 sulla libertà dei media, sono stati elaborati anche codici di condotta e di buone pratiche, pacchetti di misure (sia sulla protezione dell’integrità delle elezioni che, più in generale, sulla difesa della democrazia), orientamenti che hanno chiarito le modalità applicative delle previsioni in materia di processi elettorali, così rafforzando il contrasto alla disinformazione online nel settore.

Il quarto ambito riguarda il pluralismo e la cooperazione tra Istituzioni, Stati e attori non statali.

Al fine di contrastare la disinformazione, infatti, è stata ritenuta necessaria una cooperazione volta a permettere ai cittadini di acquisire maggiore consapevolezza in materia e a rafforzare la diffusione delle informazioni veritiere, attraverso la chiusura di account falsi e la promozione di fonti affidabili, quali quelle giornalistiche. 

Nel settore, iniziative sono state assunte da Organizzazioni non governative (si pensi, ad esempio, alla Journalism Trust Initiative), da Stati (come la proposta di un’Agenzia Europea per la Protezione delle Democrazie effettuata dalla Francia) o, ancora, dalle stesse Istituzioni europee (ad esempio il Joint Action Plan on Disinformation proposto dalla Commissione e dall’Alto Rappresentante o, ancora, le risoluzioni del Parlamento europeo del 2022 e del 2023 in materia di tutela dei processi democratici dalle ingerenze straniere).

Accanto a tali iniziative, la promozione delle fonti affidabili e della veridicità delle informazioni è stata auspicata anche da una risoluzione con la quale, nel 2021, il Parlamento Europeo ha invitato la Commissione Europea a proporre un pacchetto di misure, vincolanti e non, per contrastare il fenomeno degli SLAPPs.

Per SLAPPs (Strategic Lawsuit Against Public Participation) si intendono quelle azioni legali strategiche tese a bloccare la partecipazione pubblica, avviate da soggetti influenti o finanziariamente forti – tra cui esponenti russi –, che pongano il destinatario in una condizione di svantaggio tale da indurlo all’autocensura o a impedire la partecipazione pubblica dello stesso, attraverso la promozione di procedimenti giudiziari abusivi che vanno a incidere negativamente sulle finanze o sulla reputazione del convenuto.

Sul tema, di particolare interesse, è la Direttiva 2024/1069, definita anche direttiva ‘anti-SLAPPs’, volta a garantire la partecipazione pubblica, intesa come comprensiva delle libertà di espressione e di informazione, e a tutelare la questione pubblica, inclusiva della lotta alla disinformazione e alle ingerenze illecite nei processi democratici da parte di Paesi terzi, nel rispetto del valore di democrazia, di cui all’art. 2 TUE e del diritto di partecipazione alla vita democratica dell’Unione, stabilito dall’art. 10 par. 3 TUE.

La direttiva riconosce l’esigenza di garantire – a giornalisti, Organizzazioni non governative, accademici e società civile in generale – uno spazio che consenta un «dibattito aperto, libero ed equo per contrastare la disinformazione, la manipolazione delle informazioni e le ingerenze […]», nel quale è ricompresa anche l’informazione via internet (Considerando 8 e ss. della direttiva).

A tal fine, la direttiva invita gli Stati ad adottare nei processi civili validi ed efficaci strumenti, idonei ad evitare procedimenti multipli, a consentire il rigetto anticipato di domande manifestamente infondate, a imporre cauzioni a garanzia della copertura delle spese legali da parte dell’attore che intenda ostacolare la pubblicazione di contenuti informativi o, ancora, a tutelare il convenuto in caso di procedimenti proposti dinanzi all’organo giudiziario di un Paese extra-europeo.

Il pluralismo ora evidenziato si ricollega poi al quinto e ultimo ambito, che si concentra sulla necessità di favorire la partecipazione dei cittadini su larga scala, al fine di adeguare le misure di contrasto alla disinformazione alle esigenze realmente percepite dagli individui.

In conclusione, alla luce dei recenti avvenimenti accaduti in Romania, se per un verso la disinformazione si è confermata come un mezzo efficace per la destabilizzazione delle democrazie, per altro verso gli strumenti che i Paesi target e le Organizzazioni Internazionali hanno per difendersi si sono dimostrati ancora in fase embrionale, anche in ragione della difficoltà di definire in maniera esatta cosa si intenda per minaccia ibrida.

Sulla scia delle iniziative intraprese si inserisce il Democracy Shield che, da un lato mira alla razionalizzazione, al fine di aumentarne l’efficacia, degli strumenti volti a contrastare la disinformazione e, dall’altro lato, evidenzia come sia gli Stati, sia le Organizzazioni Internazionali stiano cercando di adeguare il proprio operato al nuovo panorama, quello digitale, divenuto il principale campo sul quale vengono condotte attività di fondamentale importanza per le democrazie, come le campagne elettorali.

Il presente contributo è stato realizzato grazie al finanziamento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) per il progetto di ricerca PRIN 2022 PNRR F53D23011940001 intitolato «Minacce ibride e resilienza democratica: un pacchetto di strumenti analitici e pratici (HYDRA)»

Giovanni Zaccaroni (Università di Milano-Bicocca)

Il primato del diritto dell’Unione europea è una delle vittime della progressiva crisi cui è soggetta la globalizzazione, che, nell’ambito giuridico, ha contribuito in maniera notevole a spostare le competenze dal livello locale e nazionale a quello sovranazionale. MacCormick scriveva, nel 1993, che il principio di sovranità dello Stato, che vuole lo Stato pienamente sovrano di tutto quanto succede al suo interno ed esterno, era ormai superato dai fatti (MacCormick, 1993). E, già allora, individuava due vie d’uscita principali: una, andare verso un ordinamento decentralizzato dove ogni articolazione istituzionale sarebbe stata sovrana all’interno delle proprie competenze e un’altra che andava verso il ritorno dei poteri e delle competenze al livello nazionale (MacCormick, pp. 16-17). 

Dopo vent’anni, forse trenta, nei quali l’Unione europea ha tentato di percorrere avanti e indietro la prima strada, attraverso il trasferimento di maggiori competenze e poteri nei suoi confronti (riuscendoci in gran parte, ma comunque solo in parte), ci troviamo invece di fronte alla tentazione di perseguire di nuovo la seconda, il ritorno verso Stati europei che siano individualmente e pienamente sovrani. Il progressivo ma costante conflitto con il primato è il prodotto di questa tentazione, perché questo principio, sulle cui fondamenta è basato il diritto dell’Unione europea (cfr. Rossi e Tovo, 2023), rappresenta uno degli ostacoli principali sulla via di un possibile ritorno alla piena sovranità giuridica, politica ed economica.

In questo contributo metterò in evidenza tre esempi nei quali si possono vedere i segni lasciati sulle fondamenta del primato dal processo in atto di inversione della globalizzazione del diritto e di trasferimento della sovranità descritto da MacCormick. Il primo esempio è pienamente europeo. Il secondo e il terzo esempio riguardano soprattutto l’esperienza italiana, ma sono certamente replicabili e validi per altri Stati dell’Unione europea.

1. Il primato dell’Unione e il giudicato nazionale: la sentenza Energotehnica

Il 24 settembre 2024 la Corte di giustizia dell’Unione europea si è nuovamente pronunciata sul primato (causa C-792/22, Energotehnica). Questa volta, però, la Corte di giustizia ha fatto qualcosa di più di affermare la disapplicazione della disciplina nazionale contrastante con il diritto dell’Unione. La Corte ha affermato infatti che una corte nazionale può disattendere, qualora sia contraria al diritto dell’Unione, anche la sentenza di una Corte costituzionale nazionale (punto già sollevato nella precedente causa C‑430/21, RS) che definisce un fatto come infortunio sul lavoro, necessaria per il risultato di un processo penale. 

È noto che il diritto penale sostanziale, ed il particolare quello di parte generale, sia soggetto ad un’armonizzazione minima e che dunque in questo settore sia più difficile per il diritto dell’Unione esprimere la sua influenza (cfr. F. Rossi, 2015, pp. 112 e 113). 

La Corte di giustizia ha ritenuto di dovere dare in ogni caso una risposta al quesito posto dal giudice nazionale. Tale quesito chiedeva infatti se il principio della protezione dei lavoratori e il principio della responsabilità del datore di lavoro, sanciti dall’articolo 1, paragrafi 1 e 2, e dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 89/391, in combinato disposto con l’articolo 31 della Carta, si oppongono a una normativa nazionale che impedisce di qualificare un evento come infortunio sul lavoro (Energotehnica, punto 33). 

Un primo elemento interessante è quello della ricevibilità della questione pregiudiziale. In effetti, la Corte avrebbe potuto scegliere di non rispondere alla domanda del giudice nazionale perché tale domanda non rientra necessariamente all’interno dell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione europea (sulle condizioni di ricevibilità del rinvio pregiudiziale v. Iannone, 2018 e in generale, Ferraro e Iannone, 2024). 

Questo perché, da un lato, come evidenziato dal governo rumeno (Energotehnica, punto 35), la direttiva 89/351 si applica soltanto al datore di lavoro, mentre dall’altro lato la questione riguarda in maniera principale, ma non esclusiva, un procedimento giurisdizionale interno che influisce su di un processo penale, materia che ricadrebbe soltanto in parte all’interno dell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione. La Corte avrebbe dunque potuto pronunciarsi anche in senso opposto, senza dubbio lasciando molti insoddisfatti per la mancata occasione. 

Invece la Corte, facendo leva su due dei suoi ‘superpoteri’, decide di ricevere il rinvio e sfruttare l’opportunità e di dare una risposta al giudice nazionale. Questi ‘superpoteri’ sono la presunzione di rilevanza della questione pregiudiziale (Energotehnica, punto 37) e la possibilità di riformulare il quesito. 

Rimane sullo sfondo la complessa questione del coinvolgimento del datore di lavoro e della conseguente applicazione della direttiva 89/351, già richiamata sopra. La Corte, infatti, ritiene che la qualifica dell’evento come infortunio sul lavoro abbia poi una ricaduta sulla possibilità di risarcire il danno sostenuto dagli aventi causa della vittima, che sarebbe dunque cagionato dal datore di lavoro. Il fatto che il quesito posto dalla corte nazionale ricada all’interno dell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione crea poi le condizioni per l’applicazione della Carta. Questo dà l’opportunità alla Corte di utilizzare il secondo dei suoi ‘superpoteri’ legati alla ricevibilità del rinvio pregiudiziale, e cioè la possibilità di riformulare il quesito al fine di poter dare una risposta utile alla soluzione della causa (Šadl e Wallerman, 2019).

Tale quesito viene riformulato, in questo caso, al fine di analizzare la compatibilità della disciplina nazionale (come interpretata dalla Corte costituzionale) non con l’articolo 31, bensì con il più importante articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Tale scelta ha, probabilmente, un duplice motivo. Da un lato, quello di evitare di invocare un articolo che ha un contenuto, come quello a «condizioni di lavoro giuste ed eque» che potrebbe non rispettare i criteri di chiarezza, precisione ed incondizionalità necessari all’effetto diretto. Tale articolo, poi, è parte di un titolo della Carta, il Titolo IV, che contiene i diritti sociali, tradizionalmente limitati ad una portata programmatica. Diverso è, invece, il caso dell’articolo 47 che contiene il diritto «ad un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale», più volte invocato davanti alla Corte di giustizia ed ai giudici nazionali, da ultimo nella causa C-715/20, K.L. v X (cfr. Cecchetti, 2024; Van Reempts, 2024). 

Tale articolo, infatti, oltre ad essere invocato nelle controversie verticali, come quella di cui si tratta qui, può esserlo anche nelle controversie orizzontali. Dunque, la Corte afferma che l’articolo 47 della Carta può essere invocato anche in una controversia di natura penale, ed avere ricadute anche sulla responsabilità civile, quale quella che può insorgere in capo al datore di lavoro qualora il fatto venga inquadrato come incidente sul lavoro.

Tuttavia, la Corte non dice che il diritto dell’Unione obbliga a qualificare la morte del lavoratore come incidente sul lavoro, ma soltanto che la direttiva 89/391/CEE e l’articolo 47 della Carta impongono che un processo amministrativo debba necessariamente prevedere che siano sentiti gli aventi causa della vittima prima di prendere una decisione. La soluzione finale proposta dalla corte nazionale, dunque, non sembra essere messa in dubbio, salvo il diverso avviso del giudice nazionale investito della causa. Il primato del diritto dell’Unione, dunque, non viene invocato per ribadire una gerarchia tout court tra fonti, bensì per affermare che, nel caso in cui vi sia un conflitto tra la disciplina dell’Unione e quella interna, quest’ultima deve essere disapplicata, indipendentemente dalla corte nazionale coinvolta. 

La questione è tuttavia controversa e, come a volte avviene in casi simili, l’avvocato generale, nelle sue conclusioni, argomenta in favore di un’altra soluzione. La soluzione proposta dall’avvocato generale, infatti, non fa leva sul primato dell’Unione bensì sull’effettività dei rimedi previsti, per ammettere che comunque il processo amministrativo deve prevedere che siano sentiti gli aventi causa.  Tuttavia, la Corte di giustizia, facendo riferimento all’importante precedente in RS (causa C-430/21, il cui giudice relatore è lo stesso della causa che qui si commenta) decide di utilizzare lo strumento del primato e non quello del principio di effettività. Dunque, la Corte di giustizia adotta una soluzione forse poco deferente ma comunque coerente con la sua giurisprudenza e con il principio del primato. 

Anche alla luce del numero di volte in cui negli ultimi anni la Corte di giustizia ha dovuto pronunciarsi per riaffermare un principio così importante come quello del primato, è difficile negare che le sue fondamenta siano messe alla prova e che, nell’attuale tempesta dell’inversione della globalizzazione, possano essere sottoposte a sollecitazioni molto maggiori di quelle sopportate sino ad ora.

2. L’applicazione delle sentenze della Corte di giustizia sulla nozione di paese terzo ‘sicuro’

Il rapporto tra il governo italiano e le istituzioni dell’Unione europea è – quantomeno in questo momento storico – piuttosto ambiguo: solido quando si tratta di offrire sostegno ad una maggioranza parlamentare per approvare una Commissione a trazione ‘popolare’, più fragile, invece, su aspetti controversi, tra i quali senza dubbio la gestione dell’immigrazione. Tale gestione è entrata in conflitto più volte con le limitate competenze che l’Unione esprime nell’ambito, anche se, a partire dalla fine del primo e l’inizio del secondo mandato della Commissione von der Leyen, l’intesa sembra essersi rafforzata. 

Il manifesto fondamentale della politica migratoria del governo italiano è infatti l’esternalizzazione della gestione di parte dei flussi migratori, con la conclusione già nel 2023 di un accordo con il governo albanese per lo stabilimento di un centro per la gestione delle richieste di asilo indirizzate all’Italia su territorio albanese (Ramat, 2024). 

Tuttavia, a partire dall’inizio di novembre 2024, quando il governo italiano ha cominciato a trasferire i primi richiedenti asilo dal territorio italiano alla struttura per la gestione ed il trattenimento delle persone che hanno avanzato richiesta di protezione internazionale localizzata in territorio albanese, molte opposizioni ai provvedimenti che ordinavano il trasferimento dei richiedenti asilo sono state accolte da diversi giudici italiani. Diversi giudici italiani, infatti, hanno sospeso i trasferimenti dei richiedenti asilo giudicandoli in contrasto con il diritto dell’Unione ed hanno sollevato questione pregiudiziale alla Corte di giustizia (Ferri, 2024). Tali rinvii saranno decisi nei prossimi mesi, sulla base della loro qualifica come procedimento pregiudiziale accelerato o urgente (Iannuccelli, 2024). 

La giurisprudenza della Corte di giustizia, infatti, ha recentemente confermato (con sentenza del 4 ottobre 2024, CV, causa C‑406/22) che il diritto dell’Unione «non consente agli Stati membri di designare come paese di origine sicuro un paese terzo nel quale talune parti del suo territorio non soddisfano le condizioni sostanziali di una siffatta designazione, enunciate all’allegato I di detta direttiva» (CV, punto 77).

Dunque, a differenza di quanto sembra ritenere il governo italiano, l’analisi della domanda di protezione internazionale (ed il conseguente rigetto, in questo caso) non può essere automatizzata sulla base del fatto che il richiedente proverrebbe da un paese terzo ‘sicuro’, ma deve essere fatta caso per caso. L’impossibilità di presumere che le richieste di asilo che provengono da determinati Stati terzi siano sempre sicure ha messo dunque in crisi il meccanismo alla base del trasferimento dei richiedenti asilo secondo l’accordo tra il governo italiano e quello albanese, che al momento sembra essere congelato. 

Poiché tale problema trova la sua origine nel diritto dell’Unione e nella giurisprudenza della Corte di giustizia, che avrebbe imposto, tramite il primato, la disapplicazione del diritto interno confliggente e visto che, come risaputo, le fondamenta del primato sono (certo non esclusivamente ma comunque principalmente) giurisprudenziali, alcuni politici italiani di maggioranza hanno ritenuto di proporre una modifica alla Costituzione italiana per modificarne l’articolo 11 e 117. Tale modifica, che ha più le caratteristiche della boutade o della provocazione politica, ci ricorda però che le fondamenta del primato necessitano di essere rinforzate o comunque riconosciute senza alcuna ambiguità all’interno dell’ordinamento dell’Unione e degli ordinamenti nazionali, pena la loro costante messa in dubbio. 

3. La Corte costituzionale italiana ritorna sul primato del diritto dell’Unione

Non si può però ignorare che la questione delle fondamenta del primato e dei tentativi di codificazione sia già stata affrontata e sia ben presente tra gli studiosi (Anrò e Alberti, 2022, p. 64 e ss.). Sono particolarmente convincenti le riflessioni che mettono al centro la questione del primato come parte di una rete strutturata di principi (v. causa C-284/16, Achmea, punto 33) e come una ‘regola di coesione’ che si regge su un processo di condivisione tra corti ancora prima che legislativo o di revisione dei Trattati (Rossi, 2024, p. 19). Una prova importante dell’esistenza di una tale condivisione dell’importanza del primato si può trovare in una recente sentenza della Corte costituzionale, il cui giudice redattore, fino a non molto tempo fa, rivestiva l’incarico di avvocato generale presso la Corte di giustizia dell’Unione europea. 

Nella sentenza n. 181 del 2024, la Corte costituzionale è tornata sull’importanza fondamentale del primato e del sistema di controllo di costituzionalità diffuso dell’Unione, basato sul rinvio pregiudiziale, e la sua complementarità con il controllo accentrato di costituzionalità che caratterizza l’ordinamento italiano. Tale sentenza ricorda che il primato del diritto dell’Unione su quello nazionale è «uno dei capisaldi dell’integrazione europea, riconosciuto fin dalle prime pronunce della Corte di giustizia e poi dalla giurisprudenza di questa Corte» (punto 6.2). La Corte costituzionale ha anche ribadito che non vi è antitesi e neppure un ordine di priorità fra rinvio pregiudiziale e questione di legittimità costituzionale, e che spetta sempre al giudice nazionale, sulla base delle esigenze della causa, decidere se intraprendere la strada del rinvio pregiudiziale o quella della questione di legittimità costituzionale. 

Questa visione, dunque, contribuirà certamente a dissipare le restanti ambiguità che erano il risultato della lettura di una precedente linea giurisprudenziale basata sulla sentenza sulla c.d. doppia pregiudizialità (sentenza n. 269 del 2017), nella quale sembrava apparire una sorta di gerarchia tra la questione di legittimità costituzionale e quella pregiudiziale, peraltro già smentita dalla giurisprudenza successiva (cf. Rossi e Tovo, p. 102). Tale giurisprudenza, tuttavia, anche se sembra mettere il primato al riparo da un’eventuale regressione da parte del legislatore nazionale, non protegge l’ordinamento dell’Unione da future sentenze più ambigue che provengano magari da altri Stati membri nei quali l’indipendenza degli organi giurisdizionali potrebbe, nel tempo, indebolirsi. Le fondamenta del primato rimangono dunque solide e fragili allo stesso tempo, e rendono evidente come tale principio possa essere messo alla prova in modalità inattese ed inaspettate. 

Le vicende del primato finora esposte, infatti, hanno le caratteristiche di una tempesta perfetta…nel ‘bicchiere’ del diritto dell’Unione, o al massimo nella più ampia ‘vasca da bagno’ delle relazioni tra il diritto dell’Unione e gli ordinamenti costituzionali degli Stati membri. 

Cosa succederebbe se la tempesta perfetta ‘tracimasse’ e, in uno Stato membro, una modifica legislativa, magari di rango costituzionale, magari sostenuta da un referendum confermativo (laddove previsto o permesso), lo mettesse in dubbio? Certo, si possono invocare i tradizionali rimedi delle procedure di infrazione e nei casi più gravi, a tutela dello Stato di diritto, ma i tempi che richiedono sono molto più lunghi di quelli di una decisione politica. Si potrebbe rendere necessario dunque riflettere su soluzioni alternative, tra cui, per esempio, l’inclusione tra le fonti del diritto dell’Unione nei Trattati dei principi che si possono ricavare dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Il ruolo della giurisprudenza della Corte di giustizia nei Trattati è, infatti, menzionato soprattutto nelle dichiarazioni (tra cui l’importantissima Dichiarazione n. 17 relativa al primato) allegate al Trattato di Lisbona, con l’eccezione del Preambolo della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Un’altra alternativa potrebbe invece essere il riconoscimento esplicito del ruolo del primato nei Trattati, strada che però è stata tentata altre volte in passato senza successo. 

Le istanze che chiedono di invertire il processo di globalizzazione e di trasferimento della sovranità che – quando MacCormick scriveva – era quasi irrevocabile, sembrano essere qui per restare. Fintanto che tali istanze rimarranno politicamente appetibili, le Corti costituzionali degli Stati membri continueranno ad essere, insieme alla Corte di giustizia, gli unici soggetti istituzionali a custodire saldamente il primato. Finora, tale posizione di garanzia è stata sufficiente a garantire la tenuta delle fondamenta del primato, ma, per il futuro, non possiamo esserne altrettanti certi.

Paolo Turrini (Università di Trento)

La redazione di SIDIBlog ha ricevuto un’audiocassetta anonima [non è vero, questa introduzione è pura finzione (N.d.R.)]. L’involucro conteneva un foglietto artigianale con una tracklist, apparentemente quella di un LP dei Kalibas, benché il titolo, Enthusiastic Corruption of the Common Good, sia stato storpiato in modo da leggersi Common Goods – un ammiccamento ai giuristi. Nei titoli delle tracce è sottolineata la parola ‘Towers’, cui è premesso un ‘LITTLE’ in stampatello e quindi la frase ‘(THE MIND’S I)’. Poco oltre, ‘World Bank’ è pure enfatizzato con furiosi tratti di penna. Lasciamo al lettore ogni speculazione sul significato di tutto ciò. Gli è che un membro della redazione ha introdotto il misterioso oggetto in un mangianastri recuperato a casa di una vecchia zia. Ebbene, niente disco dei Kalibas, solo suoni indistinti (o è quello il disco?). Un altro membro ha quindi suggerito di riprodurre la registrazione al contrario, conformemente a un topos della musica maledetta, ed è così che è emerso lo sproloquio – la definizione è di un terzo membro – che, diviso in dieci brevi brani, sembrerebbe appartenere a un collega appassionato di heavy metal. Poiché SIDIBlog ha già pubblicato un intervento in subiecta materia, la redazione si è espressa per la pubblicazione.

1. Se è vero che, com’è stato rilevato, nella letteratura scientifica «è quasi del tutto assente uno studio dei profili giuridici» della musica heavy metal, che pure è indagata sotto altri aspetti («sociologici, psicologici, culturali, etno-musicologici o più strettamente musicologici»), lo studioso del diritto deve chiedersi se ciò non abbia una ragionevole motivazione.

2. Per deformazione professionale, il giurista vede diritto dappertutto. Ma il diritto non è dappertutto. Il fatto che viviamo in un mondo governato – tra l’altro – da norme giuridiche non rende queste ultime interessanti per tutti e in ogni circostanza. La musica se ne occupa a stento ed è difficile che lo faccia in modo illuminante per uno studioso del diritto. Incontrare oggetti noti in situazioni atipiche ha un effetto straniante, un po’ come udire parlare l’italiano in uno sperduto villaggio nipponico o sentire pronunciare il proprio nome ascoltando il telegiornale. Ma la sorpresa non giustifica necessariamente un approfondimento. In una canzone sul disarmo (Armageddon X 7) i leggendari Napalm Death citano i «peace treaties». Dunque, quel che facciamo è importante! Anzi no, a giudicare dal tenore del brano. O importa solo credere che i nostri idoli ci abbiano in nota?

3. Dobbiamo perciò evitare di entusiasmarci per ogni inaspettato riferimento a concetti a noi familiari. Il più delle volte da essi non sarà possibile trarre alcun valido insegnamento, alcuna suggestione. Un po’ come da ripetuti – e simultanei? – ascolti di Territory (Sepultura), We Are the People (Rebellion, che citano la Dichiarazione Schuman!), Sovereigns(Enthroned) e Last Stand for Independence (Testament) non si potrà addivenire a un superiore livello di comprensione del concetto di statualità.

4. Questo non vuol dire che si debba essere indifferenti allo ius in musica (inclusa quella estrema: diabol-ius in musica). Bisogna però chiarire bene lo scopo dell’indagine e delimitarne con cura l’oggetto. E tentare di resistere agli automatismi del mestiere, abbandonando se il caso strade già note al giurista. Questi è solito criticare l’uti possidetis «per aver perpetuato confini artificiali, che non riflettono le realtà sociali e culturali dei popoli», ma non pare essere questo il fine (retorico e traslato) che ne fanno i Tamuya Thrash Tribe. Il problema che denunciano non è che il popolo dei Guarani si trova ripartito su più Stati, frammentato dalle frontiere di questi, bensì che è stato dispossessato delle proprie terre. Coerentemente, essi sembrano dirci che il soggetto di possidetis non può essere lo Stato, perché solamente la comunità che insiste su un territorio lo possiede: ma solo temporaneamente, non potendo alienarlo e dovendo donarlo alla generazione successiva uti possidet («this land was given to us and freely we shall give to our heirs»). Difficile rimanere insensibili a simili rimostranze! Tranne per i componenti degli Arghoslent, che infatti hanno intitolato Terra Nullius una propria canzone: per loro gli aborigeni australiani denotavano «absence of law, sovereignty, and cultivation», ciò che rendeva le «declarations of war a wasted custom» e i «treaties inconceivable». Storie vecchie, a riprova di come non basti un prezioso latinismo a giustificare il nostro interessamento…

5. Se la menzione di concetti giuridici non è garanzia di rilevanza per lo studioso di ‘diritto e musica’, l’esistenza di un nesso puramente tematico lo è ancor meno. Iron Maiden e Sabaton cantano laceranti storie di conflitti armati e perciò ‘parlano’ a noi internazionalisti? Ma allora anche le nonne che ci hanno narrato gli orrori della guerra meritano una citazione nel Grande libro del diritto internazionale. Tutto, indistintamente, discorre di diritto internazionale: dai panzer dei Marduk e i Manowar (entrambi compresi nel perimetro dell’Articolo 2 del Trattato sul commercio delle armi) ai libri che lo storico più pop del momento, Alessandro Barbero, ha dedicato alle grandi battaglie del passato. E che dire di tassisti e baristi che blaterano di politica internazionale (non però i barbieri, che sono hair metal e s’occupano d’altro)? I racconti mitizzati che lo zio fanfarone fa delle sue incursioni pescherecce nelle Valli di Comacchio ci invitano a riflettere sulle zone umide protette dalla Convenzione di Ramsar? La Signora in giallo in trasferta a Scotland Yard fornisce spunti sulla cooperazione giudiziaria internazionale? Se così è, allora il diritto del mare è coperto dagli Ahab e dagli Alestorm per la musica, da Love Boat per la tv, da One Piece per i fumetti, e dai racconti del cugino arruolato in marina per la vita vera. E così via.

6. Se ci fossero cento canzoni sull’Amazzonia, il fatto che questa è protetta dal diritto internazionale non renderebbe tale produzione interessante per il giurista. Ma se ci fossero cento canzoni che trattano di diritto ex professo, forse sarebbe il caso di mettersi in ascolto. Che i Judas Priest celebrino la rottura delle regole (Breaking the Law) in sé non è che un fun fact. Qualora però si dimostrasse che l’anticonformismo di cui spesso si fanno portavoce gli artisti prende forme diverse secondo il genere musicale – per esempio, rifiuto della legge nel metal e una più blanda critica della morale convenzionale nella musica leggera à la Madonna – si sarebbe aggiunto un piccolo tassello al vasto mosaico degli studi sociali. Resta l’onere (sociologico) di interrogarsi sulla sensatezza delle proprie domande ed eventualmente di dispiegare strumentari statistici nella ricerca di una risposta. Ma quali conclusioni si possono trarre (oltre al solito censimento di fun fact) dalla circostanza che alcuni artisti celebrano i diritti umani (come la Doro di Freiheit) mentre altri li criticano come instrumentum regni (per esempio i Kalmah di Heroes to Us: «A declaration of human rights, a pretext for maintenance of a new world order […] Human rights activists political pawn in a game, nothing can they do without state subsidies»)? A che pro notare che gli Unleashed, in una discografia costellata da inni a Odino e Thor e protesa verso il Ragnarok, in un paio di canzoni si ‘secolarizzano’ e citano l’Unione Europea e le Nazioni Unite? E che rilievo attribuire al fatto che il grindcore, i cui testi nel migliore dei casi traggono ispirazione dai manuali di anatomia patologica, si scaglino occasionalmente contro i capitalisti «controlling the rules of unequal trade», come fa l’omonimo brano dei Sublime Cadaveric Decomposition? Che senso avrebbe, per un sociologo del diritto, notare che le parole «all treaties failed thru time», che compaiono in All That Remains dei Malevolent Creation, esprimono lo stesso concetto su cui Albert Einstein e Ashley Montagu concordavano mentre discutevano delle garanzie di un uso pacifico dell’energia atomica?

7. I singoli casi, insomma, lasciano il tempo che trovano. Nelle centinaia di migliaia di album pubblicati nell’arco di qualche decennio sarebbe facile rinvenire qualunque cosa, compresa una menzione della suddetta Love Boat. Tra l’altro, gran parte di questa produzione è oscura ai più, tanto che sarebbe lecito domandarsi se sia tutta ascrivibile al pop, cioè popular: l’offesa peggiore nel metal, quella di essersi ‘venduti’, ha colpito gruppi quasi sconosciuti a chi non frequenta il genere. Ciò non vuol dire che non esista un underground realmente tale, da tenere distinto da un underground legato al mainstream, un po’ come [qui il tono della voce si fa didascalico (N.d.R.)] alcuni acquiferi sotterranei sono oggetto del progetto di codificazione licenziato dalla Commissione del diritto internazionale nel 2008, mentre altri, connessi a un più ampio sistema idrologico, sono governati dalla Convenzione sui corsi d’acqua del 1997. Peraltro, il rapporto tra l’estensione della comunità dei creatori di un certo tipo di musica e quella della comunità dei suoi fruitori è variabile e ciò può tradursi in un diverso grado di (dis)allineamento tra creatori e fruitori, per cui non sempre «il modo in cui un fenomeno viene descritto attraverso [il pop] può dirci molto sul modo in cui lo stesso viene letto dai [suoi] fruitori». A sapere, poi, cosa passa per la testa di chi compone e di chi ascolta… Se solo gli album esibissero l’etichetta «professorial warning: legal content»! Tipper Gore, dove sei?

8. Il giurista potrebbe provare un approccio dottrinale invece di sottoporsi al supplizio di estese indagini sociologiche, che rischiano peraltro di essere fatali in sede di ASN. In tal caso, un uso rigoroso delle indicazioni ex art. 31(1) della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati sembrerebbe imporsi. Le copertine degli album potrebbero in linea di principio offrire un ausilio interpretativo contestuale, ma non pare che immagini di foreste e fiordi siano sufficienti per legare il black metal al diritto internazionale dell’ambiente (per dire: il fatto che Fenriz sia amico dei boschi e degli amici dei boschi, come Mikael Ohlson, il naturalista che ha firmato la copertina di Arctic Thunder dei Darkthrone, non dice del black metal più di quanto il veganesimo di Angela Gossow, ex vocalist degli Arch Enemy, riveli del death metal). La matrice culturale del genere è – anche limitandosi alla scena scandinava degli anni ’90 – variegata: la celebrazione della natura potente e incontaminata sembra muoversi tra un ripiegamento misantropico e nichilista (fiat mundus et pereant homines) e un identitarismo nazionalista, ruraleggiante e trascendentale come rimedio alla decadenza spirituale della civiltà cristiana. A occhio e croce (rovesciata), più che a Greta Thunberg siamo vicini a Wilhelm Heinrich Riehl e al suo amalgama di conservazionismo e conservatorismo: «Una nazione senza un cospicuo patrimonio forestale merita la stessa considerazione di una nazione senza una costa adeguata. Dobbiamo preservare la foresta, non solo perché le nostre stufe non restino fredde in inverno, ma anche perché le pulsazioni della vita popolare continuino calorosamente e allegramente, affinché la Germania rimanga tedesca». Non proprio un discorso da porre in epigrafe al rapporto tedesco sugli impegni REDD+!  La prima frase, per inciso, suona vagamente come un capovolgimento della celebre massima di Vattel sull’eguale umanità di nani e giganti. Del resto, per Riehl la deplorevole situazione era conseguenza della Guerra dei trent’anni, quella della Pace di Vestfalia… aiuto, il diritto internazionale spunta proprio dappertutto!

9. Tenere accademicamente insieme diritto internazionale e musica non è per niente semplice. O si tratta solo di un divertissement? Se è così, allora vai coi trivia! In quale occasione l’hard rock fu usato per evitare di violare un principio cardine delle relazioni diplomatiche? Durante l’operazione Nifty Package, nel corso della quale gli USA costrinsero alla resa Manuel Noriega nel rispetto dell’inviolabilità della nunziatura apostolica in cui s’era rifugiato. Quale celebre internazionalista – noto più come diplomatico che come docente – è citato in una canzone di un gruppo prog-metalsvedese? Hans Blix (cfr. America dei Pain of Salvation). Quale proto-internazionalista underground (ma non troppo) è citata da una band underground (ma non troppo) avente la stessa nazionalità (ma non troppo)? [Qui il nastro è danneggiato, non è possibile comprendere la risposta (N.d.R.)] Il figlio di quale celebre internazionalista è stato chitarrista di alcune band metal? Martti Koskenniemi, padre di Lauri. Il gioco riesce bene in tutte le manifestazioni della pop culture.

10. C’è, forse, un senso più profondo nel fatto che l’internazionalista giunge a rispecchiarsi nella cultura pop. Quel che vi nota potrebbe essere indicativo di ciò che il suo Sistema 1 – per dirla con Hanneman… pardon… Khaneman! – ritiene rilevante nella sfera del diritto internazionale. I brani che ci colpiscono sono quelli che parlano di guerre, trattati, organizzazioni internazionali, tutela dell’ambiente e dei diritti umani. Ma il diritto internazionale non è solo questo. Perché, per esempio, non interessarsi anche del rap che esalta il possesso e l’uso delle armi di piccolo calibro? Dopotutto, in materia esistono un programma d’azione dell’UNODA e un protocollo. Il punto è che anche nel diritto internazionale c’è il pop – i temi che troviamo in tutti i manuali – e c’è l’underground (quel che sfugge al radar dei non specialisti o si è rincantucciato in un angolino dei nostri cervelli). Che non sia questo un possibile tema di ricerca?

Fuori bobina: il merito del titolo (e non solo) è da riconoscersi a un ‘high ranking extropian’.