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Deborah Russo (Università degli Studi di Firenze)

Dal contesto politico ripetutamente turbato da attacchi e contestazioni nei confronti delle istituzioni internazionali non è rimasto immune il sistema della Convenzione europea dei diritti umani (di seguito CEDU o ‘Convenzione’). Dopo la ‘lettera aperta’ sottoscritta il 22 maggio 2025 da nove Stati membri del Consiglio d’Europa (e dell’Unione europea) guidati dall’Italia e dalla Danimarca (sulla quale si vedano le critiche di Acconciamessa e Ní Chinnéide e Sevrin) e il processo di riforma promosso dal Segretario generale del Consiglio d’Europa, il 10 dicembre 2025, per adeguare la Convenzione europea alle ‘sfide’ poste dall’immigrazione irregolare, gli Stati contraenti hanno adottato per consensus un testo di conclusioni che annuncia la prossima emanazione di una dichiarazione politica nell’ambito della sessione del Comitato dei ministri, prevista a Chișinău, nel maggio 2026.

Benché non sia ancora facile prevedere la traiettoria che il processo di riforma seguirà e quale risultato sarà concretamente raggiunto è possibile iniziare a chiedersi quale cambiamento potrà produrre in concreto la dichiarazione di Chișinău.

Stando a quanto affermato nelle conclusioni adottate il 10 dicembre 2025, la dichiarazione dovrà anzitutto riaffermare l’osservanza degli impegni derivanti dal sistema della CEDU e il rispetto della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani di Strasburgo (di seguito anche solo ‘Corte europea’). Essa, in particolare, ribadirà l’obbligo degli Stati contraenti di assicurare il godimento effettivo dei diritti e delle libertà «in the context of the contemporary challenges posed both by irregular migration and by the situation of foreigners convicted of serious offences, taking duly into account in particular governments’ fundamental responsibility to ensure national security and public safety». In altre parole, la dichiarazione mirerà a restituire centralità, nell’ambito dell’interpretazione e applicazione degli obblighi derivanti dalla CEDU, alla responsabilità dei governi di garantire la sicurezza e l’ordine pubblico.

Cosa questo significhi in concreto non è agilmente prevedibile. In ogni caso, il presente contributo proverà a formulare qualche osservazione in merito al possibile contenuto della futura dichiarazione e agli scopi che essa intende perseguire e, di conseguenza, ai possibili effetti giuridici che potrebbero derivarne quanto all’esercizio della competenza interpretativa della Corte europea.

Sui possibili contenuti della futura dichiarazione

È chiaro che nello specifico il contenuto della dichiarazione dipenderà dagli equilibri politici che emergeranno in seno al Comitato dei Ministri.

Da un lato, è verosimile che si formerà un fronte formato dagli Stati che possiamo definire ‘ribelli’ (vedi Pascale), inizialmente composto dai 9 Stati firmatari della ‘lettera aperta’, ma che oggi include i 27 Stati contraenti della Convenzione che hanno già avanzato alcune proposte di riforma nel Joint Statement del 10 dicembre 2025. Dall’altro lato, si può ipotizzare la formazione di un fronte di Stati ‘resistenti’, del quale potrebbero fare parte – tra gli altri – Francia, Germania e Spagna, che verosimilmente cercheranno di ridimensionare la portata della dichiarazione.

Il fronte degli ‘Stati ribelli’ tenderà a far confluire nella dichiarazione politica le proposte già elaborate, sia pure in modo inorganico, nel Joint Statement. A questo riguardo, occorre avvertire il lettore che le osservazioni elaborate in questo post hanno tratto spunto principalmente dal contenuto del suddetto Statement. Tuttavia, nelle more della pubblicazione del post e, precisamente il 30 gennaio 2026, lo Steering Committee for Human Rights (CDDH) del Consiglio d’Europa ha adottato un Preliminary draft text for the outcome document containing elements for a political declaration (d’ora innanzi ‘Preliminary Draft’), che sostanzialmente conferma le linee direttrici del processo di riforma qui ipotizzate.

Queste ruotano, anzitutto, intorno alla rivendicazione di un più ampio margine di apprezzamento statale nelle scelte concernenti l’espulsione di migranti che abbiano commesso gravi reati. A tal fine, l’obiettivo degli ‘Stati ribelli’ è, in primis,rivendicare il potere di espellere il migrante irregolare a prescindere dalla considerazione dei legami familiari stabiliti nel territorio dello Stato ospitante e di quello di destinazione, valorizzando le esigenze di salvaguardia della sicurezza pubblica. La proposta mira, in concreto, a incidere sull’interpretazione dell’art. 8 CEDU, che com’è noto, garantisce il diritto di ogni persona, incluso il migrante irregolare, a ricevere tutela della propria vita privata e familiare.

Nella giurisprudenza della Corte europea, tuttavia, sono stati rarissimi i casi in cui la stessa ha sancito la prevalenza del diritto individuale al rispetto della vita familiare sull’interesse pubblico alla sicurezza. In generale, nei casi relativi all’espulsione di migranti irregolari, la Corte europea muove dall’assunto che «as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of non-nationals into its territory» (Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito [Plenaria], 1985, par. 67). Il diritto statale di controllare l’ingresso dello straniero è dunque la principale considerazione, tanto che la Corte europea ha ricevuto non poche critiche dagli studiosi per il suo orientamento permissivo (v. ancora Acconciamessa).

Particolarmente significativo è, a questo riguardo, il caso Üner nel quale la Corte europea ha affermato che il potere di espulsione opera a prescindere dalla durata della residenza dello straniero nel territorio, inclusa la sua eventuale nascita (Üner c. Paesi Bassi [GC], 2006, par. 55). Per pronunciarsi su questo caso, la Corte ha valorizzato la raccomandazione n. 1504 del 2001, adottata dall’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, che indica un limite all’espulsione di stranieri lungo soggiornanti nati o cresciuti nel territorio dello Stato, ma non le ha, infine, riconosciuto valore interpretativo decisivo nel caso concreto. L’aspetto interessante è, inoltre, che la Corte europea ha sottolineato che se, per un verso, alcuni Stati hanno adottato leggi specifiche per recepire il limite stabilito dalla raccomandazione, per altro verso, tale limite non può essere ricavato di per sé dall’art. 8 CEDU. Pertanto, gli Stati restano liberi di espellere un migrante lungosoggiornante se l’interferenza con la sua vita privata e familiare è necessaria in una società democratica e proporzionata al fine di tutelare la pubblica sicurezza.

Non è possibile, tuttavia, far derivare dal diritto dello Stato di controllare i propri confini una libertà assoluta e incondizionata. Il principio di proporzionalità impone, infatti, che la decisione sull’espulsione abbia bilanciato una serie di criteri, quali la natura e gravità del reato commesso; la durata della permanenza dello straniero nel territorio da cui dovrebbe essere espulso; il tempo decorso dal reato e la condotta durante tale periodo; la situazione familiare del soggetto da espellere, e, in particolare, la presenza di figli minori e la loro età e le difficoltà nel mantenere la vita familiare a seguito dell’espulsione. È chiaro che la presenza di figli minori implica il dovere di considerare anche il loro diritto alla continuità dei legami familiari, soprattutto se i reati commessi non sono tali da mettere seriamente a repentaglio la sicurezza pubblica. Al riguardo il Preliminary Draft suggerisce che «where the balancing exercise has been undertaken by the national authorities in conformity with the criteria laid down in the Court’s case-law, the Court would require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts». La Corte europea segue, tuttavia, un orientamento già rigoroso in questo ambito anche in casi caratterizzati dalla presenza di forti legami familiari, come, ad esempio, nel caso Cherif nel quale il ricorrente, condannato per spaccio di sostanze stupefacenti, aveva mogli e figli in Italia (Cherif e altri c. Italia, 2009, par. 69).

A fronte di una giurisprudenza deferente verso il margine di apprezzamento statale, la futura dichiarazione non introdurrebbe verosimilmente alcun cambiamento radicale. Tuttavia, se è vero che il problema dell’esistenza di limiti all’espulsione riguarda in concreto un numero ridotto di casi, resta imprescindibile come essi non siano sottratti al sindacato giudiziale esterno: un illimitato potere discrezionale di espulsione sarebbe inconciliabile con il principio fondamentale dello stato di diritto, che promana dalle Costituzioni nazionali come dallo stesso Statuto di Londra istitutivo del Consiglio d’Europa. Diversamente, si avrebbe l’estromissione di un’intera categoria di persone, in ragione della cittadinanza, dal godimento di un diritto fondamentale della persona, in violazione dell’oggetto e dello scopo della Convenzione europea, che dovrebbe invece costituire l’argine invalicabile di qualsiasi iniziativa di riforma.

Un altro fronte di riforma mirerà a restringere l’ambito di operatività dell’obbligo di non refoulement derivante dall’art. 3 CEDU attraverso la proposta di ridimensionamento della nozione di ‘trattamento inumano o degradante’.

Se intraprendesse questa direzione, la dichiarazione si spingerebbe nel terreno delicatissimo della tutela dei diritti fondamentali della persona umana aventi carattere assoluto e inderogabile, la cui salvaguardia è una pietra angolare di qualsiasi ordinamento fondato sullo stato di diritto.

L’applicazione par ricochet del divieto di trattamenti inumani o degradanti che impone il divieto per gli Stati contraenti della Convenzione europea di respingere una persona verso un Paese dove subirebbe tali trattamenti è stata affermata a partire dal 1989, nel caso Soering (Soering c. Regno Unito [Plenaria], 1989). Tuttavia, nel caso Harkins e Edwards, la Corte europea ha riconosciuto che possono esservi atti che, pur vietati in sé dall’art. 3 CEDU, non sono sufficientemente gravi da precludere un’espulsione o estradizione (Harkins e Edwards c. Regno Unito, 2012, par. 129). Secondo la Corte europea, in particolare, «the Convention does not purport to be a means of requiring the Contracting States to impose Convention standards on other States. This being so, treatment which might violate Article 3 because of an act or omission of a Contracting State might not attain the minimum level of severity which is required for there to be a violation of Article 3 in an expulsion or extradition case». Ciò significa che la Corte europea già ha ammesso, in via di principio, che in casi concernenti l’espulsione il livello minimo di severità richiesto per applicare par ricochet la regola che vieta trattamenti inumani o degradanti può essere più alto di quello che si impone agli Stati contraenti.

Le proposte elaborate dal Preliminary Draft in questo ambito si soffermano, in particolare, sui limiti all’espulsione che potrebbero derivare da inefficienze del sistema carcerario dello Stato terzo, incluse quelle concernenti la tutela sanitaria e suggeriscono di sottolineare che «the quality of accessible healthcare in the receiving State should only give rise to a real risk of Article 3 in very exceptional circumstances». Osservando la giurisprudenza della Corte europea sul punto, le circostanze che possono impedire l’espulsione dello straniero che versi in una situazione di salute critica riguardano l’esistenza di un rischio che nel Paese terzo egli possa morire o subire gravi sofferenze a causa della mancanza di tutela sanitaria (Paposhvili v. Belgium [GC], 2016, par. 177). Inoltre, pur in presenza di rischi gravi per la salute dello straniero, la Corte europea potrebbe, sulla base di una serie di criteri, ritenere soddisfacenti le garanzie diplomatiche offerte dallo Stato terzo allo Stato convenuto, se giudicate precise, attendibili e corroborate da una solida relazione diplomatica tra i due Stati coinvolti (Othman (Abu Qatada) v. United Kingdom, 2012, para. 189).

 In ogni caso la dichiarazione non potrebbe privare la Corte europea del sindacato giurisdizionale necessario per verificare se il livello di sofferenza al quale verrebbe sottoposto il migrante in un caso concreto sarebbe accettabile.

Un altro elemento che potrebbe convergere nella futura dichiarazione concerne la rivendicazione da parte degli ‘Stati ribelli’ di un margine di discrezionalità nell’elaborazione e applicazione di politiche di esternalizzazione delle frontiere, che, tramite la collaborazione di Stati terzi, anche non europei, impediscano l’ingresso dei migranti nel territorio nazionale. Secondo il Joint Statement, «a State Party should not be prevented from entering into cooperation with third countries regarding asylum and return procedures, once the human rights of irregular migrants are preserved».

Se tale proposta venisse accettata, poco verrebbe modificato, considerato che la Corte europea ha sinora interpretato restrittivamente la nozione di giurisdizione ratione loci. In particolare, nel caso SS e altri c. Italia relativo al noto Memorandum concluso tra Italia e Libia nel 2017, la Corte europea, pur dichiarandosi preoccupata dei rischi che la politica di esternalizzazione delle frontiere arreca alla tenuta delle garanzie di protezione dei diritti umani, ha concluso che eventuali violazioni condotte al di fuori dell’ambito sul quale uno Stato contraente esercita la propria giurisdizione (ambito definito secondo il criterio dell’effettivo controllo territoriale o dell’autorità e controllo sulla persona) esulano dal sistema di controllo convenzionale (S.S. e altri c. Italia (dec.), 2025).

Un aspetto interessante sul quale, inoltre, la futura dichiarazione potrebbe incidere concerne l’esigenza di rafforzare l’uniformità, la coerenza e prevedibilità della giurisprudenza della Corte europea in materia di immigrazione e la conoscibilità dei suoi orientamenti da parte delle autorità nazionali. A questo riguardo, essa potrebbe, tra l’altro, promuovere la valorizzazione del dialogo tra le autorità nazionali e la Corte europea, mirando a facilitare l’uso degli strumenti già esistenti (come l’intervento in giudizio di Stati terzi o il meccanismo del Protocollo n. 16) ed elaborando proposte per svilupparne di nuovi, basati, ad esempio, sull’istituzione di reti di incontro e collaborazione tra organi giudicanti e corsi di formazione ad alto livello.

Sui possibili effetti giuridici della futura dichiarazione

Riguardo agli effetti giuridici che la dichiarazione di Chișinău potrebbe produrre sull’orientamento della Corte europea, si profilano all’orizzonte due scenari diversi.

Il primo è che una convergenza tra il fronte degli ‘Stati ribelli’ e il resto degli Stati contraenti permetta l’adozione per consensus di un testo generalmente accettato da tutti gli Stati. È probabile che in questo caso la ricerca del compromesso politico limiti la portata innovatrice, conducendo ad una dichiarazione dal contenuto temperato e sfumato rispetto alla Joint Declaration. Dal punto di vista tecnico, d’altra parte, l’adozione di una dichiarazione generale conferirebbe al testo particolare rilievo interpretativo, poiché esso sarebbe considerato uno strumento volto a veicolare la volontà comune degli Stati sull’interpretazione della Convenzione europea. In particolare, la Corte europea potrebbe considerare che la dichiarazione rilevi quale prassi comune degli Stati che genera un accordo sull’interpretazione del trattato, ai sensi della regola consuetudinaria codificata nell’art. 31, par. 3, lett. b) della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (d’ora innanzi ‘Convenzione di Vienna’).

Come la Commissione del diritto internazionale ha recentemente sottolineato nel commentario alla conclusion 11 delle Draft conclusions on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties: «subsequent agreements and subsequent practice under article 31, paragraph 3, contribute, in their interaction with other means of interpretation, to the clarification of the meaning of a treaty». Qualora la dichiarazione fosse, dunque, qualificabile come prassi successiva ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. b), essa rileverebbe come uno degli strumenti che l’interprete deve tenere in considerazione nell’operazione ermeneutica, senza che si possa conferirle in astratto valore decisivo rispetto al caso concreto. Ciò anche perché l’accordo interpretativo resta sostanzialmente diverso da quello modificativo del trattato, che è regolato dagli art. 39-41 della Convenzione di Vienna, mentre è dibattuta la possibilità che la prassi successiva degli Stati possa modificare il contenuto del trattato (Buga).

All’epoca dei lavori preparatori della Convenzione di Vienna, la Commissione del diritto internazionale aveva proposto l’introduzione dell’art. 38, che avrebbe riconosciuto espressamente questa possibilità, ma la proposta fu eliminata attraverso un emendamento adottato dagli Stati partecipanti alla Conferenza diplomatica di Vienna con 53 voti a favore, 15 contrari e 26 astensioni. La questione è rimasta dunque controversa e la giurisprudenza internazionale successiva non ha fornito elementi conclusivi. Nel caso della Controversia relativa ai diritti di navigazione e a diritti connessi, la Corte internazionale di giustizia ha riconosciuto che la prassi successiva degli Stati, di cui all’art. 31, par. 3, lett. b), può condurre ad un allontanamento dall’intenzione originaria degli Stati contraenti sulla base di un accordo tacito (Costarica c. Nicaragua, sentenza sul merito, 2009, par. 64). Tuttavia, non è chiaro se la Corte abbia inteso ricondurre alla prassi degli Stati un effetto modificativo del trattato, né la Commissione del diritto internazionale ha preso una posizione precisa al riguardo nella draft conclusion 8, che si limita a prevedere che la prassi successiva «may assist in determining whether or not the presumed intention of the parties upon the conclusion of the treaty was to give a term used a meaning which is capable of evolving over time».

Se si considera l’orientamento giurisprudenziale della Corte europea, si osserva come la Corte, nel caso Öcalan,abbia riconosciuto che la prassi consolidata di tutti gli Stati contraenti nell’abolizione della pena di morte avesse sostanzialmente eliminato la parte della disposizione prevista dall’art. 2, par. 1, CEDU, che eccettuava «the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law» (Öcalan v. Turchia [GC], 2005, par. 163 ss. e Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, 2010, par. 120). In questo caso la Corte ha riconosciuto portata modificativa ad una prassi statale la cui esistenza era provata dall’entrata in vigore di riforme legislative omogenee in tutti gli Stati contraenti. Nel caso della dichiarazione politica proveniente da alcuni degli Stati del Consiglio d’Europa, tuttavia, non si rileva l’esistenza di una prassi concordante degli organi statali ma, al più, l’emersione di una opinio juris.

Più frequentemente, tuttavia, la Corte europea ha valorizzato la prassi degli Stati contraenti a fini meramente interpretativi attraverso la dottrina del ‘living instrument’ che consente l’evoluzione della giurisprudenza necessaria ad aggiornare la tutela della Convenzione europea alle esigenze attuali. In questa prospettiva, se la dichiarazione fosse adottata per consensus la Corte europea dovrebbe valorizzarla quale elemento della prassi rilevante, ma non vincolante, a fini interpretativi, ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. b). E, infatti, nel già ricordato caso Üner c. Paesi Bassi, la risoluzione 1504/01 adottata per consensus dall’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, è stata valutata a fine interpretativo insieme ad altri elementi, senza essere poi ritenuta decisiva.

È probabile, quindi, che se la dichiarazione di Chișinău venisse adottata per consensus produrrebbe un effetto persuasivo rilevante per l’interpretazione giudiziale, ma non necessariamente dirimente (Donald e Forde; si veda anche, nello stesso senso, De Sena, nella risposta alla seconda domanda).

Se lo scenario fosse diverso e il fronte degli Stati contraenti restasse diviso, il testo della dichiarazione adottata a maggioranza assumerebbe un valore interpretativo ancora più ridotto. In questo caso, essa non rileverebbe come prassi comune degli Stati ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. b) ma come uno degli elementi relativi al trattato che la Corte europea potrebbe eventualmente tenere in considerazione, se lo ritenesse opportuno e senza essere vincolata in tal senso. Come la Corte internazionale di giustizia ha stabilito nel caso relativo alla Caccia delle balene, nel quale Australia e Nuova Zelanda tentavano di valorizzare alcuni strumenti interpretativi adottati senza il consenso unanime degli Stati, il ruolo di questi ultimi sarebbe piuttosto ridotto: «Australia and New Zealand overstate the legal significance of the recommendatory resolutions and Guidelines on which they rely. First, many IWC resolutions were adopted without the support of all States parties to the Convention and, in particular, without the concurrence of Japan. Thus, such instruments cannot be regarded as subsequent agreement to an interpretation of Article VIII, nor as subsequent practice establishing an agreement of the parties regarding the interpretation of the treaty within the meaning of subparagraphs (a) and (b), respectively, of paragraph (3) of Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties» (Australia c. Giappone; Nuova Zelanda interveniente, sentenza sul merito, 2014, par. 46).

Pur non rilevando quale prova di un accordo sull’interpretazione, la dichiarazione politica proveniente da una parte degli Stati potrebbe rilevare quale strumento ausiliario per l’interpretazione del trattato ai sensi dell’art. 32 della Convenzione di Vienna (v. Kadelbach, Crema). Vari sono i precedenti giudiziali della Corte internazionale di giustizia che supportano questa possibilità (v., per esempio, Botswana/Namibia, sentenza sul merito, 1999, par. 80; Indonesia/Malesia, sentenza sul merito, 2002, par. 80; Legalità dell’uso da parte di uno Stato di armi nucleari in un conflitto armato, parere consultivo, 1999, par. 27;Argentina c. Uruguay, ordinanza sulle misure provvisorie, 2006, par. 53).

Osservazioni conclusive

Qualunque sia, quindi, il livello di convergenza politica che gli Stati raggiungeranno a Chișinău, non si può escludere che la futura dichiarazione potrebbe influire, entro certi limiti, sull’orientamento della Corte europea. Allo stesso tempo, come si è cercato di evidenziare sopra, la giurisprudenza in materia di immigrazione già risente da diversi anni di un clima politico contrario alla protezione dei diritti fondamentali dei migranti. I dati relativi agli ultimi dieci anni parlano chiaro: più del 90 per cento dei ricorsi in materia di immigrazione sono stati rigettati. Da tempo la Corte di Strasburgo, che ha l’esigenza di preservare la propria legittimazione, si è fatta interprete delle preoccupazioni dei governi europei, adottando un metodo interpretativo deferente nelle cause concernenti l’immigrazione.

In un quadro già caratterizzato dal self-restraint giudiziario, i margini per un’involuzione giurisprudenziale sono quantitativamente limitati. La nuova dichiarazione, tuttavia, rischia di scoraggiare il diritto alla tutela giurisdizionale degli stranieri che abbiano subito ingiuste violazioni, ingenerando un senso di sfiducia verso il sistema di controllo sovranazionale, e minando alla radice i principi dell’accesso alla giustizia e dell’uguaglianza nel godimento dei diritti umani. Un effetto tanto negativo per la tenuta e la coerenza del sistema di protezione dei diritti fondamentali della persona e dello stato di diritto, quanto inutile per la gestione del massiccio fenomeno migratorio che interessa, da tempo, il continente europeo.

Francesco Luigi Gatta (Università degli Studi di Palermo)

Come noto, il 22 maggio 2025 i Governi italiano e danese hanno diffuso una lettera aperta, firmata da altri sette Stati membri dell’UE e del Consiglio d’Europa, volta ad attirare l’attenzione sulla necessità di (re)interpretare in senso restrittivo la Convenzione europea dei diritti umani (CEDU o ‘Convenzione’) in materia di migrazione (in argomento, v. Acconciamessa; Gatta).

La posizione dei firmatari si basa essenzialmente su tre assunti: (i) il regime normativo internazionale di tutela del soggetto migrante risulta obsoleto e inadeguato rispetto alle odierne sfide per la sicurezza e i controlli di frontiera che gli Stati sono chiamati ad affrontare; (ii) rispetto alla CEDU, in particolare, l’interpretazione ad opera della Corte europea dei diritti umani (di seguito anche solo ‘Corte’) ha dilatato in senso eccessivamente generoso la tutela dello straniero, nel contempo indebitamente comprimendo le prerogative statali nel controllo del territorio e nel contrasto all’immigrazione irregolare; (iii) si rende urgente e necessario, in un’ottica correttiva, un cambio di rotta nell’interpretazione, così da consentire agli Stati di riconquistare gli spazi di azione ‘espropriati’ dalla giurisprudenza, per concentrarsi sulla legittima e doverosa difesa degli interessi nazionali. L’insofferenza dei governi si manifesta, in particolare, con riguardo all’esercizio del potere di espellere, asseritamente compresso e imbrigliato in garanzie di eccessivo favor verso lo straniero: la Corte si sarebbe spinta «too far» nel proteggere «the wrong people», si legge nella lettera.

A difesa dei giudici di Strasburgo sono intervenute le prese di posizione del Commissario per i diritti umani e del Segretario Generale del Consiglio d’Europa. Quest’ultimo, per distendere i toni e riportare la discussione nel foro appropriato, ha convocato una sessione informale del Comitato dei Ministri il 10 dicembre 2025, cui hanno fatto seguito delle Conclusioni (su cui v. Acconciamessa; Glas; Krommendijk-Möller; Pascale), nonché una Dichiarazione congiunta di 27 Stati, di cui 19 membri dell’UE (su cui, v. Forde-Donald). In entrambi i documenti, il tema delle espulsioni viene evocato come problematico.

Nell’ambito del forum di discussione su CEDU e migrazione, questo contributo intende soffermarsi sulla fattispecie dell’espulsione collettiva di stranieri, con una tesi di fondo: il processo di (contro)riforma restrittiva tanto auspicato dai governi è, rispetto a tale tipologia di espulsione, di fatto, già in atto e quasi completato. Nell’ultimo decennio, infatti, le garanzie del divieto di cui all’art. 4, Protocollo 4, CEDU sono state progressivamente smantellate dalla giurisprudenza. I pochi presidi superstiti contro l’espulsione collettiva rischiano di cadere con la prossima giurisprudenza in materia di pushback e strumentalizzazione dei flussi migratori. Ed è proprio su questo profilo decisivo che i governi stanno intensificando la loro pressione, determinati a portare a termine la partita.

Dal diritto al divieto di espulsione collettiva: origine, ratio e percorso espansivo

Che gli Stati rivendichino la libertà di espellere gli stranieri non è cosa nuova. Facendo qualche passo indietro, però, a proposito dell’espulsione in forma collettiva è opportuno ricordare che, prima del divieto sancito con il Protocollo 4 CEDU nel 1963, tale condotta non era esplicitamente proibita dal diritto internazionale. Anzi, veniva considerata come espressione di un ‘sacrosanto diritto’ dello Stato, di fronte al quale garanzie e tutele per lo straniero erano praticamente inesistenti. Basti leggere, ad esempio, la risoluzione adottata nel 1892 dall’Institut de droit international recante le Règles internationales sur l’admission et l’expulsion des étrangers. L’espulsione collettiva di stranieri è ammessa come condotta cui lo Stato può far ricorso «à raison… de troubles graves survenus sur le territoire» (art. 24).

Tuttavia, sarà proprio l’(ab)uso di questo diritto statale, giunto all’apice durante la Seconda guerra mondiale, a condurre a un capovolgimento di prospettiva. Con l’adozione dell’art. 4, Protocollo 4, CEDU, l’espulsione collettiva viene proibita per la prima volta sul piano internazionale. E ciò viene motivato, si legge nei lavori preparatori, come «matter of recent history», l’intento essendo quello di evitare il ripetersi delle tragiche esperienze delle massicce deportazioni perpetrate durante il Secondo conflitto mondiale (per una più ampia analisi, v. Gatta).

Il divieto di espulsione collettiva diviene così un ‘diritto umano’, trovando risonanza internazionale in molteplici strumenti pattizi di carattere regionale nell’arco di pochi decenni (per parte della dottrina, inoltre, esso avrebbe valore consuetudinario: V. Chetail, International Migration Law, Oxford, 2019, p. 139; in precedenza, cfr. J.-M. Henckaerts, Mass Expulsion in Modern International Law and Practice, Leiden, 1995, p. 45; R. Plender, International Migration Law, Leiden, 1988, p. 119). Alla consacrazione a livello normativo, segue un percorso interpretativo espansivo del divieto, di cui la Corte di Strasburgo si rende protagonista fino al 2015, anno in cui ha iniziato a invertire bruscamente la propria rotta.

L’ascesa: un divieto particolarmente ‘articolato’

«Le espulsioni collettive di stranieri sono vietate». Tale laconica formulazione – la più breve delle norme della CEDU relative a diritti e libertà – è stata interessata da una progressiva ‘riforma’ interpretativa della Corte, che ne ha espanso la ratio di base: non più – o non solo – una funzione antidiscriminatoria, secondo una chiave di lettura storica ancorata alle deportazioni etnico-religiose del periodo bellico, bensì una diversa e più stringente finalità di trattamento individualizzante, secondo la logica garantista del principio del giusto procedimento. Si possono notare i principali approdi di questo ‘rafforzamento’ della portata dell’art. 4, Protocollo 4.

Ratione personae, la norma si applica a qualunque soggetto non avente la cittadinanza dello Stato che espelle (l’espulsione del cittadino essendo, invece, appositamente disciplinata dall’art. 3, Protocollo 4, CEDU). Il divieto copre ogni ‘alien’, indipendentemente dallo status giuridico, potendosi applicare nei confronti di apolidi e rifugiati (Hirsi Jamaa e altri c. Italia, par. 174), richiedenti asilo (Sultani c. Francia), ovvero individui che non hanno richiesto protezione internazionale (Georgia c. Russia (I)), persone la cui nazionalità era incerta (Shioshvili e altri c. Russia) o appartenenti a un dato gruppo etnico (Conka e altri c. Belgio). Il profilo numerico non è rilevante: la norma trova applicazione anche solo a uno (Shahzad c. Ungheria) o due ricorrenti (N.D. e N.T. c. Spagna).

Ratione materiae, la fattispecie si applica a qualsiasi espulsione, comunque praticata. La Corte inquadra come ‘espulsione’ ogni condotta statale tale da «drive away from a place», il punto chiave essendo l’effetto concreto di distacco, distanziamento e rimozione fisica della persona dal territorio nazionale (Hirsi Jamaa, cit., par. 174). La qualificazione formale della condotta data dal diritto interno, pertanto, è irrilevante, anche laddove la stessa risultasse ‘legalizzata’ dalla normativa nazionale, finanche se adottata in nome dell’emergenza migratoria (Shahzad, cit., par. 47-48 e 51). La giurisprudenza ha così considerato come espulsione condotte quali il rifiuto sistematico di ingresso alla frontiera (M.K. e altri c. Polonia; D.A. e altri c. Polonia), deportazioni organizzate con voli di gruppo (Sultani, cit.; Ghulami c. Francia); intercettazioni e respingimenti in mare o subito dopo lo sbarco (Hirsi Jamaa,cit.; Sharifi e altri c. Italia e Grecia) e finanche il c.d. trasferimento Dublino attuato in osservanza delle pertinenti norme di diritto dell’UE (M.S.S. e altri c. Belgio e Grecia).

Ratione loci, la tutela contro l’espulsione collettiva ha potenzialmente applicazione extraterritoriale, anche in situazioni di difficoltà gestionali dovute a consistenti flussi migratori in entrata. Il divieto è stato così ritenuto applicabile nell’esternalizzazione dei controlli delle frontiere nel contesto marittimo (Hirsi Jamaa, cit., par. 178); in zone di transito al confine terrestre tra due Paesi (Ilias e Ahmed c. Ungheria); in porzioni di territorio delimitate da sezioni ‘speciali’ di recinzioni (Shahzad, cit.); in azioni di intercettazione praticate immediatamente oltre frontiera (H.K. c. Ungheria); nonché rispetto a elaborati sistemi frontalieri ‘intelligenti’ o ‘operativi’ (c.d. smart o operational borders: N.D. e N.T., cit., par. 110).

La vera ‘mutazione genetica’ della norma, però, si riscontra a livello del contenuto delle garanzie derivanti dal divieto che, da semplice obbligo negativo di non fare (non espellere gli stranieri in gruppo discriminandoli), si è evoluta verso un contenuto precettivo di natura positiva, recante obblighi di fare (garantire a ogni straniero un trattamento individualizzato). Il passo è stato notevole e ha aperto la strada a una ‘ramificazione’ del divieto in vari profili di due process individuale, come i diritti al contraddittorio; all’accesso all’assistenza linguistica; alla rappresentanza legale; alla difesa in condizioni adeguate per esporre le proprie argomentazioni contro l’espulsione (il che, secondo parte della dottrina, de facto ha determinato un’inclusione del diritto asilo nel divieto ex art. 4, Protocollo 4: v. Thym). E ancora, il diritto alle garanzie di informativa e notifica di un provvedimento scritto e motivato e il diritto alla sua impugnabilità.

In questa giurisprudenza rileva, peraltro, il diritto a ottenere non un generico esame della situazione individuale, bensì un esame di una certa qualità,secondo il noto e risalente insegnamento della Corte per cui la CEDU deve garantire una tutela dei diritti non teorica e illusoria, bensì pratica ed effettiva (Airey c. Irlanda, par. 24). Pertanto, lo straniero migrante deve accedere a uno spazio di interazione adeguata con le autorità nazionali, corredato da garanzie procedurali idonee a consentire un esame reale e oggettivo della propria condizione personale. In Hirsi Jamaa, all’apice dell’espansione della tutela, la Grande Camera ha puntualizzato che lo Stato deve assicurare che lo straniero possa relazionarsi con autorità che siano «trained to conduct individual interviews» e che, nel fare ciò, esso sia «assisted by interpreters or legal advisers», in modo da godere di «sufficient guarantees ensuring… a detailed examination» (par. 185).

Siamo all’inizio del 2012: in piena Primavera araba. Eppure, la Grande camera non afferma tali principi ignorando la realtà. Li afferma consapevolmente e nonostante il contesto storico particolare, riconoscendo che «[t]he economic crisis and recent social and political changes have had a particular impact on certain regions of Africa and the Middle East, throwing up new challenges for European States in terms of immigration control» (Hirsi Jamaa, cit., par. 176). La sentenza Hirsi Jamaa, allora, può essere vista come un manifesto del divieto di espulsione collettiva, con cui la Corte decide di avviare un percorso di evoluzione programmatica dell’art. 4, Protocollo 4: elevandolo a fondamentale presidio del principio del giusto procedimento per i migranti, proprio alla luce della nuova fenomenologia dei più stringenti controlli di frontiera, un contesto in cui le garanzie procedurali per lo straniero sono fortemente deficitarie (come noto, d’altro canto, l’art. 6 CEDU non si applica alla materia dell’immigrazione: Maaouia c. Francia, par. 38; M.N. e altri c. Belgio, par. 137).

La caduta: il ‘successo’ dei pushback e la giurisprudenza (contro)riformatrice

Questa lettura ‘forte’ ed ‘esigente’ degli obblighi derivanti dal divieto di espulsione collettiva non è gradita agli Stati, specie in un contesto di crescente pressione migratoria. La crisi dei rifugiati del 2015 cambia tutto e l’emergenza migratoria rappresenta l’elemento giustificante l’abbassamento degli standard di tutela (in argomento, v. Saccucci). La prassi statale dell’epoca denota un crescente ricorso a condotte che si pongono in antitesi al divieto come estensivamente interpretato dalla Corte: respingimenti sommari alla frontiera, procedure di rimpatrio fast-track, pattugliamenti preventivi oltre confine con intercettazione e allontanamento immediato. Del consolidato e dilagante fenomeno dei pushback dà conto l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa in una risoluzione del 2019, affermando che tali condotte in Europa ormai «can be considered as part of national policies rather than incidental actions» (par. 1). L’atteggiamento di resistenza degli Stati, arroccati su posizioni securitarie e difensive degli interessi nazionali, si ripercuote sull’attività della Corte, che viene indotta a ‘rinegoziare’ l’interpretazione del divieto. Lo aveva intuito il giudice Pinto de Albuquerque, sottolineando «the adverse political climate in respect of asylum-seekers and migrants», da un lato, e «the attendant mounting pressure on the Court on the part of some Governments», dall’altro (M.A. e altri c. Lituania, opinione concordante, par. 16).

Il punto di rottura si ha con la sentenza resa dalla Grande camera nel ricorso Khlaifia e altri c. Italia, del 2016, che inaugura una spirale involutiva di giudizi che scalfiscono la tutela precedentemente costruita contro l’espulsione collettiva. Si noti il modus operandi con cui la Corte compie tale percorso: crescente attivismo della Grande camera su rinvii chiesti dai governi inizialmente usciti sconfitti dal contenzioso a Strasburgo; capovolgimenti di sentenze precedentemente adottate all’unanimità in sede di Camera; creazione di eccezioni ad hoc, ovvero di inediti parametri per valutare la condotta delle parti ed ancorati a precedenti di dubbia rilevanza; distorsione dei fatti di causa, in aperta antitesi con il materiale probatorio fornito dai ricorrenti e corroborato dalla documentazione immessa nel contenzioso dall’intervento di organismi specializzati ed autorevoli, operanti, tra l’altro, presso il Consiglio d’Europa e l’ONU.

Questa contro-riforma del divieto di espulsione collettiva incide sia sull’an che sul quantum del diritto a un trattamento individualizzato. Così, in Khlaifia, la Grande camera esclude la sussistenza di un generale diritto a un colloquio individuale, legittimando la prassi dei rimpatri informali e sommari sulla base della mera identificazione dello straniero, secondo quanto previsto dall’intesa bilaterale, non pubblica, conclusa tra Italia e Tunisia. La decisione sulla mancata violazione del divieto di espulsione collettiva è presa per 16 voti contro 1: solo il giudice cipriota, Georgios Serghides, ha la coerenza di osservare come tale nuova interpretazione vada a scardinare e snaturare la norma, in quanto «absolutely deprives Article 4 of Protocol No. 4 of its procedural guarantee, by taking away from the procedural right its shield of protection» (Khlaifia, cit., opinione dissenziente, par. 12(g)). Una considerazione lucida e di denuncia, ma destinata a rimanere una voce nel deserto.

Nel 2017, in N.D. e N.T. c. Spagna, la Corte esamina per la prima volta un’espulsione collettiva alla frontiera terrestre. Il caso è lineare: non essendovi stata alcuna procedura, nemmeno di identificazione, l’espulsione dei ricorrenti ha natura inequivocabilmente collettiva («[t]he issue whether there were sufficient guarantees […] does not even arise in the present case, in the absence of any examination of the individual situation of the applicants, who were not subjected to any identification procedure»; par. 107). Dunque: sentenza all’unanimità e violazione. A seguito della richiesta di rinvio del Governo spagnolo, il caso approda in Grande camera, la quale nel 2020, di fronte all’innegabile evidenza dei fatti dell’avvenuta espulsione collettiva, per escludere la violazione da parte della Spagna, conia l’eccezione della ‘condotta colposa’: furono i ricorrenti a porsi in una condizione di illegalità, usando clandestinità e forza per assaltare (sic!) la frontiera, invece di accedere al territorio in modo regolare e pacifico (par. 231). Tale condotta, pertanto, viene ‘sanzionata’ con l’esclusione dei ricorrenti dal campo protettivo del divieto e con conseguente ‘assoluzione’ dello Stato autore dell’espulsione collettiva. Si noti, tuttavia, che successivamente in A.A. e altri c. Macedonia del Nord (del 2022) la Corte applica l’eccezione della condotta colposa e dichiara la legittimità dell’espulsione collettiva commessa dallo Stato convenuto nonostante il comportamento non violento dei ricorrenti.

La Corte ha altresì attenuato significativamente gli standard qualitativi del diritto all’esame individualizzato. In Asady c. Slovacchia esclude la violazione del divieto di espulsione collettiva, ritenendo soddisfacente un colloquio personale della durata di 10 minuti, condotto di notte, dalla polizia, in forma standardizzata con domande a risposta secca sì/no, senza assistenza linguistica, né legale. Per la Corte, dunque, in caso di espulsione collettiva non sussiste sempre e comunque un diritto al colloquio individuale (Khlaifia,cit., 2016), ma, qualora questo abbia luogo, è sufficiente che esso venga svolto in maniera sommaria per escludere la violazione dell’art. 4, Protocollo 4 (Asady, cit., 2020).

Infine, vi è una limitazione più implicita, connessa all’art. 3 CEDU, e che si estrinseca nella tendenza a sminuire la garanzia dell’esame individuale ex art. 4, Protocollo 4, laddove non vi siano elementi idonei a comprovare una situazione di grave ed effettivo rischio per lo straniero. La Corte, cioè, assecondando considerazioni di economia ed efficienza amministrativa dei governi, incomincia a guardare all’‘effetto utile’ del divieto di espulsione collettiva: se dietro la pretesa del ricorrente c’è davvero un pericolo, allora la garanzia di un esame individualizzato merita di essere attivata (per il c.d. rifugiato ‘genuino’); in caso contrario, invece, non occorre scomodarla perdendo tempo e risorse (per il c.d. ‘migrante economico’). Questa lettura altera i presupposti applicativi del divieto di espulsione collettiva: quelli, cioè, di una garanzia procedurale di carattere general-preventivo, da applicarsi a qualsiasi straniero a prescindere da eventuali profili di protezione internazionale. Tale impostazione, inoltre, rischia di ‘contaminare’ anche l’onere della prova, imponendo al ricorrente che invoca l’art. 4, Protocollo 4, lo sforzo – ulteriore e non richiesto – di dimostrare l’esistenza di un rischio reale per la sua sicurezza (in uno scenario in cui, peraltro, per la vittima di un pushback, è strutturalmente difficile fornire prova dell’accaduto, come da ultimo autorevolmente riconosciuto anche dalla Grande sezione della Corte di giustizia dell’UE in Hamoudi c. Frontex, 2025, punto 88).

La partita finale sulle espulsioni collettive e l’all-in degli Stati: la strumentalizzazione dei migranti

Da quanto precede, si evince che, rispetto alle espulsioni collettive, non sembra affatto possibile riscontrare quell’eccessivo favor della Corte verso il migrante tanto lamentato dai governi. È vero, anzi, il contrario: la giurisprudenza, nell’arco di un decennio, ha considerevolmente ridimensionato la portata protettiva del divieto di cui all’art. 4, Protocollo 4, menomandone gli standard di tutela e finanche costruendo delle ipotesi in cui lo Stato può espellere collettivamente, senza incorrere in responsabilità per violazione della CEDU.

Ma gli Stati non si accontentano: vogliono che il diritto di espellere venga loro riconosciuto esplicitamente, anche e soprattutto in caso di minaccia alla sicurezza nazionale, dovuta in particolare alla strumentalizzazione dei migranti. A partire dal 2020, infatti, a fronte dei flussi provocati da Turchia, Bielorussia e Russia, diversi Stati membri dell’UE hanno reagito con pushback e sospensione della registrazione delle domande d’asilo. A Bruxelles, la politica ha già ampiamente condonato queste condotte: le Istituzioni dell’UE hanno sostenuto la prassi degli Stati ‘strumentalizzati’, plaudendo alla risposta da essi fornita per garantire uno ‘scudo’ all’area Schengen. Il Consiglio europeo ha affermato che, di fronte ad attacchi ibridi che minacciano sicurezza, ordine pubblico e sovranità, gli Stati membri devono essere abilitati ad «assicurare il controllo efficace delle frontiere esterne dell’Unione attraverso tutti i mezzi disponibili» (Conclusioni del 17 ottobre 2024, par. 38). Gli ha fatto eco la Commissione, sostenendo che, in circostanze di strumentalizzazione, «gli Stati membri possono dover adottare misure che potrebbero comportare gravi ingerenze nei diritti fondamentali» (COM2024/570, p. 7). Del resto, proprio a fronte di evidenti violazioni dei diritti fondamentali (tra cui quello di asilo, ex art. 18 Carta dei diritti fondamentali dell’UE), la stessa Commissione non ha avviato procedure d’infrazione e ha, anzi, sbloccato ingenti misure di sostegno finanziario-operativo per la gestione delle frontiere strumentalizzate. A livello normativo, infine, è stata codificata la nozione di strumentalizzazione (ex art. 1, par. 4, lett. b, del Reg. 2024/1359), al sussistere della quale agli Stati membri interessati viene consentita l’adozione di speciali misure derogatorie rispetto alle ordinarie procedure d’asilo e frontaliere.

Incassato tale endorsement, i governi ora vogliono ottenere anche l’approvazione sul piano giurisprudenziale da Strasburgo. Decisivo in questo senso sarà l’esito dei ricorsi pendenti in Grande camera sui violenti respingimenti alle frontiere attuati in risposta alla strumentalizzazione da parte della Bielorussia (H.M.M. e altri c. Lettonia; C.O.C.G. e altri c. Lituania; R.A. e altri c. Polonia). Si noti che i Governi convenuti hanno tutti firmato la lettera italo-danese del maggio 2025, nonché posto in essere, in maniera coordinata e strategica, anche con altri Stati, una serie di iniziative per mettere pressione alla Corte (v. Riemer-Acconciamessa).

Ne è seguita una escalation di tensione e di sollecitazioni da parte di una nutrita compagine di Stati determinati a un ‘all-in’ sulle espulsioni collettive, forti della consapevolezza che tale azione ha già funzionato in passato. Nel 2015, con la crisi dei rifugiati del Mediterraneo, la giurisprudenza della Corte ha convalidato le espulsioni collettive attuate in situazioni di pressione migratoria spontanea. Dieci anni più tardi, essa potrebbe fare altrettanto con i flussi artificialmente creati da atti di strumentalizzazione lungo la frontiera europea orientale.

La parola, dunque, passa ai Giudici di Strasburgo, per vedere cosa resterà del divieto di espulsione collettiva. In attesa delle loro pronunce, una cosa è certa: saranno chiamati a decidere in un clima tutt’altro che sereno e consono alla loro indipendenza.

(Maddalena Cogorno, Università degli Studi di Firenze)

La International Claims commission for Ukraine (di seguito ‘la Commissione’), istituita sulla base di una apposita convenzione internazionale (‘la Convenzione’) adottata il 16 dicembre 2025 nel contesto del Consiglio d’Europa, rappresenta una delle più recenti e ambiziose iniziative della comunità internazionale in risposta al conflitto armato tra Ucraina e Russia. Inoltre, essa costituisce il secondo elemento di un più ampio disegno istituzionale destinato, almeno nelle intenzioni, a dar vita ad un ‘international compensation mechanism’ articolato in tre atti. Il trittico si comporrebbe, infatti, del già operativo Registro dei danni causati dall’aggressione contro l’Ucraina, della Commissione, chiamata a valutare ed esaminare le pretese risarcitorie e di un futuro fondo di compensazione, di cui ancora non è stato delineato il funzionamento, destinato all’erogazione delle riparazioni.

Se la struttura e il funzionamento di tale Commissione, già analizzati in questo Blog, la possono in qualche misura ricondurre nel solco dei c.d. mass claims processes, il contesto storico-politico in cui essa insisterà la rende un unicum nel panorama internazionale, prestando il fianco ad alcune considerazioni critiche.

A differenza, infatti, di alcuni esperimenti simili precedenti (la United Nations Compensation Commission ‘UNCC’, l’Iran-United States Claims Tribunal, o la Eritrea-Ethiopia Claims commission), la Commissione per l’Ucraina viene istituita senza alcun coinvolgimento attuale dello Stato ritenuto responsabile delle violazioni cui si desidera porre rimedio, ossia la Federazione russa: il ruolo della Russia viene predisposto, in potenza, pro futuro, all’interno della convenzione istitutiva. Tale constatazione ha ancora più rilievo stagliandosi su uno sfondo in cui la principale violazione posta a fondamento del sistema di riparazione è il crimine di aggressione, che per propria natura si configura come una violazione del rapporto tra due Stati. Le riparazioni, inoltre, sia su un piano sociologico sia sul piano del diritto internazionale, si pongono necessariamente al termine di un processo dialogico tra chi commette la violazione e chi la subisce e ambiscono non solo a porre rimedio al danno, ma anche a ricostruire la relazione, a fare tabula rasa del rapporto incrinato. L’assenza della Russia in tale processo dialettico appare, pertanto, ancora più curioso e spinge ad un’analisi dell’organo istituendo.

A differenza di quanto avvenuto negli altri contesti in cui si è fatto ricorso alle mass claims commissions, nel caso di specie si pone la questione della coesistenza di altri meccanismi internazionali al lavoro, seppure da altre prospettive, sulla stessa situazione di conflitto: la Corte europea dei diritti umani, la Corte penale internazionale, nonché, a breve, il nuovo Tribunale speciale per il crimine di aggressione contro l’Ucraina (STA). Si profila, dunque, all’orizzonte, anche un possibile esercizio di coordinamento istituzionale, finalizzato ad una necessaria interlocuzione tra gli organi, con l’attenzione ad evitare potenziali sovrapposizioni delle funzioni, che potranno rivelarsi più o meno marcate, soprattutto e principalmente in fase di eventuali riparazioni.

In questo contesto, dunque, dall’istituzione della Commissione sorgono alcune considerazioni sul piano giuridico, per alcuni versi riconducibili alle critiche già mosse allo Statuto del Tribunale speciale per l’aggressione dell’Ucraina. In particolare, l’iniziativa invita a riflettere sulla prassi esistente in merito alla riparazione di gravi violazioni del diritto internazionale.

Su che base?

La prima domanda che si impone è su quale base il Consiglio d’Europa istituisca un meccanismo di riparazione per l’Ucraina e, nello specifico, la Commissione. Il preambolo della Convenzione fa riferimento, in primis, alla risoluzione ES-11/5 del 14 novembre 2022 in cui l’Assemblea generale ONU ha riconosciuto che la Federazione russa debba essere ritenuta responsabile di qualsiasi violazione del diritto internazionale in Ucraina o contro l’Ucraina, compresa la sua aggressione in violazione della Carta delle Nazioni Unite, nonché di qualsiasi violazione del diritto internazionale umanitario (DIU) e del diritto internazionale dei diritti umani, e che deve sostenere le conseguenze giuridiche di tutti i suoi atti illeciti a livello internazionale, compreso il risarcimento dei danni, anche quelli materiali, causati da tali atti. Inoltre, l’Assemblea ha sottolineato così la necessità di istituire, in cooperazione con l’Ucraina, un meccanismo internazionale per il risarcimento dei danni, delle perdite o delle lesioni derivanti dagli atti illeciti internazionali della Russia in o contro l’Ucraina. La Convenzione fa, in aggiunta, richiamo alla stessa risoluzione dell’Assemblea generale del 2022 che ha riconosciuto la violazione dell’art. 2(4) della Carta delle Nazioni Unite da parte della Russia per l’aggressione dell’Ucraina, al progetto di articoli del 2001 sulla responsabilità degli Stati, nonché ai c.d. ‘Principi di Van Boven’ sul diritto alla riparazione, inclusi in un’altra risoluzione dell’Assemblea generale, del 2005.

Se la risoluzione dell’Assemblea generale menziona, in serie, sia il crimine di aggressione, sia le violazioni del DIU e dei diritti umani, gli altri riferimenti del preambolo richiamano, invece, due differenti aspetti relativi alla normativa internazionale inerente alle riparazioni. Da una parte, infatti, il Progetto di articoli del 2001 sulla responsabilità degli Stati, all’art. 31, introduce l’obbligo dello Stato offensore «to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act». Tale obbligo si configura, come spiegato dallo stesso commentario alla disposizione, quale corollario immediato della responsabilità statale, ossia come obbligo dello Stato responsabile derivante dalla violazione, e non come diritto dello Stato o degli Stati lesi. Il focus è, dunque, sullo Stato offensore. Il richiamo a tale obbligo, pertanto, nel caso di specie, sembra stonare: su tale base, infatti, non si incardina un diritto delle vittime alla riparazione, ma un dovere della Russia di agire a fornirla. Se i due aspetti, sul piano teorico, non sono in contraddizione ma, anzi, si corrispondono, trasposti nella struttura istituzionale della Commissione, essi entrano in cortocircuito: l’istituzione della Commissione da parte del Consiglio d’Europa senza la cooperazione della Russia (e senza il suo effettivo riconoscimento di una responsabilità) sembra, infatti, andare nel solo senso di voler soddisfare un’esigenza delle vittime che, però, non rientra e non trova fondamento nel meccanismo previsto all’art. 31 del Progetto di articoli, che riguarda direttamente solo Stato violatore e la sua responsabilità.

Differente, invece, la prospettiva dei principi di Van Boven, che teorizza proprio un «right to a remedy and reparation for victims», prevedendo che «a State shall provide reparation to victims for acts or omissions which can be attributed to the State and constitute gross violations of international human rights law or serious violations of international humanitarian law». L’accentuazione della titolarità di un diritto alla riparazione in capo alle vittime suggerisce che esso possa essere soddisfatto anche da un soggetto differente dall’offensore (sia esso uno Stato o un individuo), lasciando, così, il campo a meccanismi di riparazione ‘indiretti’, quale può essere la Commissione.

A partire da questa breve ricostruzione, la Commissione sembra costruita su basi poco solide per quanto riguarda la riparazione dell’aggressione: se la base è l’art. 31 del Progetto di articoli, l’assenza della Russia all’istituzione della Commissione sembra non soddisfare quell’obbligo di riparazione in capo allo Stato per l’aggressione; se la base sono i principi di Theo van Boven del 2005, essi non si riferiscono esplicitamente alla fattispecie di aggressione, che sembrerebbe esclusa. Nel caso della claims commission istituita come organo sussidiario del Consiglio di sicurezza nel 1991 per riparare ai danni causati dall’invasione del Kuwait da parte dell’Iraq, lo Stato invasore aveva pienamente riconosciuto la propria responsabilità giuridica per i danni causati e oggetto di possibili compensazioni, tramite una lettera formale al Segretario Generale dell’ONU. Il caso del tribunale Iran-USA, invece, si basava su un accordo tra i due Stati, casistica lontana da quella del caso di specie. Infine, il caso dell’Etiopia e dell’Eritrea sembra molto più simile, con la differenza che, esplicitamente, in tal caso, vennero escluse dai danni elegibili per le riparazioni, le circostanze connesse all’aggressione, che è invece il perno centrale del caso dell’Ucraina.

Rimane, quindi, il dubbio su quale sia la base giuridica che legittima il potere di un’organizzazione internazionale di istituire un meccanismo di riparazione, soprattutto per il crimine di aggressione: la Commissione sembra collocarsi in una zona grigia tra responsabilità statale e giustizia riparativa, senza aderire pienamente né all’una né all’altra logica.

Cosa?

La seconda questione aperta concerne l’oggetto della riparazione. L’art. 1 della Convenzione istitutiva della Commissione definisce come ‘claim’ i reclami presentati di fronte al Registro e quelli presentati, successivamente, direttamente alla Commissione. Ma è l’art. 3 che indica l’oggetto di tale reclamo, identificato nei danni o perdite causati da atti internazionalmente illeciti commessi dalla Russia in o contro l’Ucraina, inclusa l’aggressione in violazione della Carta ONU e le violazioni del DIU e dei diritti umani. La stessa disposizione introduce una limitazione temporale, per la quale i danni devono essere successivi al 24 febbraio 2022 e una delimitazione spaziale che richiede che i danni si siano verificati sul territorio dell’Ucraina.

Per meglio comprendere i profili oggettivi della procedura di reclamo, il regolamento del Registro dei danni sulle categorie di richieste idonee ad essere accolte aiuta a focalizzare a quali danni o perdite si faccia riferimento. Tale documento propone una tripartizione delle categorie di danno, a seconda del soggetto che ne faccia domanda: le persone fisiche, lo Stato, le persone giuridiche. Le persone fisiche possono lamentare (e, quindi, di fronte alla Commissione chiedere una riparazione) danni legati a trasferimenti involontari dentro o fuori all’Ucraina, violazioni della propria integrità fisica, privazioni della libertà, morte o sparizione in un membro della famiglia, perdite alle proprietà, e perdita degli accessi ai servizi pubblici (scuole, ospedali). Lo Stato dell’Ucraina e le persone giuridiche possono, invece, reclamare riparazioni solo per danni alla distruzione di infrastrutture ed edifici pubblici e all’ambiente, danneggiamento e devastazione di beni culturali, spese umanitarie per supportare la popolazione, sminamento. Infine, alle solo persone giuridiche sono riservati reclami per perdite relative all’attività economica o per la ricollocazione delle stesse.

Sebbene il portale web del Registro dei Danni (che, come primo atto della procedura di compensazione, può offrire indizi importanti sul lavoro della Commissione) affermi di preferire un ‘victim-centred approach’, che sottolinei l’importanza di riconoscere e affrontare le esigenze e i diritti delle vittime, garantendo che le loro voci siano ascoltate e le loro esperienze riconosciute nel processo di raccolta delle richieste di risarcimento, la procedura garantita sembra disattendere questo proposito. Infatti, esclusiva importanza viene attribuita ai profili materiali dei danni, che siano quantificabili e la cui quantificazione sia sorretta da prove.

Tale approccio meramente oggettivistico rischia di escludere o non cogliere appieno, invece, i danni non-materiali subiti, in particolare, dalle persone fisiche e di distaccarsi dalla ormai consolidata constatazione, consacrata nell’ordine di riparazione della Corte penale internazionale nel caso Lubanga, che «harm may be material, physical and psychological». Se ciò ha certamente rilievo per quanto riguarda gli individui, rendendo il meccanismo previsto dal Consiglio d’Europa potenzialmente discriminatorio ed escludente, maggiore importanza assumono queste considerazioni se si considera la distruzione del patrimonio culturale. Se, infatti, può essere (forse) quantificato e riparato il cultural value dei beni culturali, ricostruibile nel suo valore commerciale come estrinsecazione materiale, non sembra poter trovare ristoro di fronte alla Commissione la perdita del valore intrinseco dell’opera d’arte che sta nella sua autenticità e nella sua originalità, che nessuna digitalizzazione o restauro può mai restituire, così come nessuno spazio sembra essere riservato alla perdita e ai danni al patrimonio culturale intangibile dell’Ucraina.

Chi?

Un’ulteriore questione riguarda l’identificazione dei soggetti legittimati a proporre un reclamo. Nel solco della tradizione dei mass claim mechanisms, i legittimati a proporre un reclamo sono soggetti di natura disparata. L’art. 3 della Convenzione che istituisce la Commissione, in effetti, riconosce quali beneficiari delle misure di riparazione «all natural and legal persons concerned, as well as the State of Ukraine, including its regional and local authorities and state-owned or controlled entities».

Un primo problema, però, ad oggi non chiarito, e già postosi con l’istituzione del Tribunale per l’Ucraina, è la connessione tra il crimine di aggressione e le vittime persone fisiche. La Commissione sembra presupporre, senza esplicitarlo, che la violazione del divieto del crimine di aggressione possa dare origine a pretese riparatorie individuali, colmando così un vuoto normativo che il diritto internazionale positivo non ha ancora chiarito.

Infatti, la Convenzione fa menzione di vari tipi di violazione – del divieto di aggressione, DIU e diritti umani – senza connettere i vari tipi di beneficiari alle singole categorie di violazione. Sembrerebbe dunque, come anche previsto dallo Statuto del STA, che anche gli individui possano richiedere riparazioni per l’aggressione subita. Per sua definizione (Risoluzione dell’Assemblea generale ONU n. 3314 del 1974), l’aggressione è, però, un crimine internazionale che ha per vittima lo Stato aggredito («sovereignty, territorial integrity or political independence of another State»). Come già analizzato in precedenza, allora, l’introduzione di questo meccanismo di riparazione da parte del Consiglio d’Europa per il caso Ucraina-Russia, potrebbe condurre ad un’espansione del concetto di vittima nel diritto internazionale, includendovi non più solo, come vuole l’art. 85 delle Regole di procedura della Corte penale internazionale, «natural persons who have suffered harm as a result of the commission of any crime», ma anche, come sembra dal Regolalmento dei claims, civili danneggiati da condotte che non sono riferibili a violazioni dei diritti umani o del DIU, come quelli spinti a fuggire dal contesto di guerra, pur non essendo forzati a farlo, o coloro che non sono in grado di accedere a cibo o cure mediche a causa di un collasso dei servizi, così come, addirittura, membri delle forze armate dello Stato vittima che siano stati uccisi o feriti nel corso dell’aggressione, anche se in conformità alle norme del DIU. Questa innovazione, di per sé potenzialmente positiva, necessita, però, di un’ulteriore elaborazione che delimiti i confini della nuova definizione di vittima che così si configurerebbe.

Un’ulteriore problematica relativa ai beneficiari delle riparazioni è connessa al potenziale fenomeno della double compensation: secondo la convenzione istitutiva della Commissione, nessuna pretesa vittima può richiedere compensazione per un danno che abbia già ottenuto soddisfazione in altra sede. Tale condizione pone il problema stabilire meccanismi di verifica che richiederebbero una fitta rete di cooperazione e scambio di informazioni. Tra i potenziali concorrenti, che non sono indicati, si può immaginare la Corte europea dei diritti umani, che ha già riconosciuto alcune violazioni della Russia a danno dell’Ucraina, la Corte penale internazionale, così come lo stesso STA. Se da un lato è comprensibile voler evitare una double compensation (e non tanto per il rischio di un arricchimento della vittima, che, dato il contesto delle violazioni, sembra a noi lungi dal verificarsi, in considerazione dell’incommensurabilità di certi danni o anche, ‘solo’, dell’esperienza di anni di guerra e aggressione, quanto per un più esteso coinvolgimento possibile di individui nell’ottenere un po’ di ristoro), dall’altro, questa alternatività dei rimedi potrebbe causare un fenomeno di forum shopping tra le vittime. Ciò potrebbe, a cascata, incidere sulla disponibilità delle vittime individuali a cooperare con la Corte penale internazionale e con il Tribunale per l’aggressione, per evitare il rischio che le riparazioni simboliche, almeno dalla CPI comminate, le escludano dal potere ottenere una somma di denaro dalla Claims commission. Per comprendere la portata di tale divieto di double compensation, sarà necessario attendere che i regolamenti operativi della Commissione ne definiscano meglio i confini, auspicando un approccio flessibile e onnicomprensivo alle riparazioni.

Come?

Un’ulteriore domanda che sorge è come la Commissione provvederà a determinare le riparazioni. La Commissione si configura esplicitamente come un organo amministrativo, che non aspira a connettere il proprio operato al riconoscimento di una responsabilità della Russia stabilita da un tribunale, ma che lavora «on the basis that the Russian Federation, under international law, is responsible for all damage, loss or injury caused by its internationally wrongful acts in or against Ukraine» (art. 3): sulla base, insomma, di un riconoscimento, già attuale, in forma politica, della violazione del diritto internazionale.

Per ogni reclamo proposto, direttamente alla Commissione o ad essa trasmesso dal Registro, i panels procederanno ad una valutazione e alla determinazione del compenso spettante al preponente. Sia nei documenti fondativi del Registro, sia in quelli della Commissione, appare che l’unica forma di riparazione identificata sia la compensation, definita, sia nel Progetto di articoli del 2001 (art. 36), sia nei principi (n. 20) di Teo Van Boven, come lo strumento adatto «for any economically assessable damage». Il commentario al progetto di articoli conferma che, pertanto, il risarcimento consiste generalmente in un pagamento monetario e che l’espressione «economically asseassable» ha lo scopo di escludere il risarcimento per ciò che talvolta viene definito “danno morale”.

Tale approccio esclusivamente materialistico ed economico alla riparazione dei danni derivanti da violazioni del DIU, dei diritti umani e dell’aggressione, se da un lato, porta certamente un po’ di sollievo a chi ha perduto beni di grande valore, dall’altra non coglie quel magis che sta nei profili non-materiali della riparazione: il bisogno di ricostruire un tessuto sociale leso, di far pace con il proprio vissuto, di superare in via riparativa il trauma sociale subito da una comunità e dai suoi membri unitariamente considerati. Anche la Corte EDU ha colto, in effetti, in passato, tale profilo: un’opinione parzialmente dissenziente nel caso Yüksel Yalçinkaya c. Turchia ha ricordato che «individual redress, in addition to collective redress, is central to human rights. Non-pecuniary, non-material damage is the more typical harm caused by human rights violations. […] it consists in the trauma, anxiety, and anger consequential to the attack on human dignity, the loss of trust in State institutions, the mental and physical pain lasting after imprisonment, censorship, separation from family members and other manifestations of harm which would merit compensation. […] such non-material harm can by definition never be “remedied” by money», richiamando il caso Varnava e altri c. Turchia. In quest’ultimo, infatti, la Corte ha riconosciuto che, pur non essendoci, nel sistema europeo dei diritti umani, una disposizione espressa per il danno non pecuniario o morale, che, per propria natura, si sottrae a un «process of calculation or precise quantification», a volte esso è di tale gravità per cui è necessario trovare forme di compensazione che servono «to give recognition to the fact that moral damage occurred as a result of a breach of a fundamental human right and reflect in the broadest of terms the severity of the damage; they are not, nor should they be, intended to give financial comfort or sympathetic enrichment at the expense of the Contracting Party concerned» (par. 224).

Tale approccio che riconosce la riparazione simbolica altrettanto, se non più, importante di quella pecuniaria è, altresì, ben presente nei principi di Van Boven, che pur richiamati nel preambolo della Convenzione, sembrano essere stati posti a fondamento del lavoro della claims commission solo in modo parziale.

Nel concreto, dunque, la Commissione si limiterà a quantificare in somme di denaro quanto spetta ad ogni soggetto che faccia reclamo. Tale operazione si profila veramente critica, sia per l’incommensurabilità di talune violazioni, sia per la difficoltà di erogare poi, effettivamente, le somme di denaro.

Quando?

L’operazione di distribuzione di fondi a fini di compensazione è subordinata ad una serie di condizioni che – sul piano meramente pratico – rendono ad oggi difficilmente immaginabile l’attivazione del meccanismo nel suo complesso. Al momento, infatti, il Consiglio d’Europa ha precisato che la Commissione si limiterà a esaminare, valutare e decidere in merito alle richieste di risarcimento e a determinare l’importo dovuto in ciascun caso. Il terzo atto del meccanismo internazionale di riparazione, ovvero un fondo che concretamente fornisca le somme di denaro, deve ancora essere realizzato, mentre le parti interessate stanno continuando a esplorare possibili fonti di finanziamento del risarcimento. Fino a quando tutto ciò non sarà pienamente portato a termine, il rischio è quello di generare un’aspettativa nella platea dei possibili beneficiari sulla possibilità di ottenere una somma di denaro e un po’ di sollievo finanziario, con la potenzialità che essa venga frustrata, a partire dalle – presumibili – lunghe tempistiche di elaborazione di una richiesta, che deve passare per i tre atti (di cui solo, ripetiamo, due al momento designati e uno solo attivi) del meccanismo immaginato.

Conclusioni

I nodi giuridici e operativi del lavoro della Commissione sembrano ancora lontani dall’essere sciolti e, soprattutto, discendono tutti dal primo e principale scoglio di tale, in qualche misura lodevole, certamente ambizioso, progetto: l’assenza della Russia. Senza la partecipazione attiva della Russia, l’operazione della Commissione (e dell’intero meccanismo) si propone, infatti, solo come una forma articolata di distribuzione ponderata dei fondi messi a disposizione da altri Stati contribuenti.

Anche nel contesto di un progetto olistico di giustizia di transizione, di aspirazione alla pace e di prospettive “victim-centered” tale iniziativa risulta, seppure virtuosa, vagamente stonata: l’intera architettura del progetto è apertamente unilaterale e non sembra esserci spazio per una prospettiva riconciliativa, che, seppure in modo implicito, faceva da sfondo alle precedenti claims commissions.

Rimane, quindi, auspicabile, una forma di ancoraggio del sistema di riparazione al riconoscimento – giuridico e politico – di responsabilità della Russia, per meglio riempire di contenuto i diritti e doveri richiamati nel preambolo della Convenzione e permettere un ulteriore sviluppo del diritto internazionale in tema di aggressione e di riparazioni.

Michele Grassi (Università degli Studi di Milano)

1. Con sentenza del 25 novembre 2025, resa nella causa C-713/23, Wojewoda Mazowiecki, la Corte di giustizia dell’Unione europea è tornata a occuparsi dell’obbligo, per gli Stati membri, di riconoscere gli status giuridici familiari acquisiti o costituiti in un diverso Stato membro, al fine di garantire la libera circolazione dei cittadini dell’Unione. Il tema, non nuovo nella giurisprudenza della Corte (v. sentenze Coman, Pancharevo, Rzecznik Praw Obywatelskich e, con riferimento agli status personali, Mirin), è da tempo oggetto di grande attenzione in dottrina (v., ex multis, Baratta, Tryfonidu 2015, Marongiu Bonaiuti, Pfeiff, Davì, Kinsch, Salerno), in ragione delle notevoli difficoltà pratiche che possono discendere dalla disciplina differenziata dei rapporti di famiglia nei diversi Stati membri. L’assenza di una competenza dell’Unione in materia, nonché l’estrema diversificazione dei paradigmi sociali e culturali cui rispondono le differenti soluzioni accolte a livello nazionale, possono, infatti, portare alla creazione di situazioni familiari c.d. claudicanti – cioè, di rapporti di famiglia costituiti secondo il diritto di uno Stato, ma non riconosciuti in un diverso ordinamento – le quali, nella misura in cui incidono negativamente sulla certezza dello status personale e familiare dei soggetti interessati, finiscono per scoraggiare la mobilità intraeuropea e, conseguentemente, per ostacolare l’effettivo esercizio della libertà di circolazione.

2. La controversia all’esame della Corte nasce dal rifiuto opposto dalle autorità polacche alla trascrizione del matrimonio omosessuale contratto in Germania dai sigg. Jakub Cupriak-Trojan, cittadino polacco e tedesco, e Mateusz Trojan, cittadino polacco. A seguito del matrimonio, il primo aveva aggiunto il cognome del marito al proprio cognome, secondo quanto previsto dal diritto tedesco; tale modifica era stata regolarmente recepita dall’ufficio dello stato civile di Varsavia. Lo stesso ufficio, tuttavia, si era poi rifiutato di trascrivere l’atto di matrimonio tra i due uomini, sul presupposto che il diritto polacco non ammette il matrimonio tra persone dello stesso sesso e che, anzi, la Costituzione polacca «salvaguarda e tutela il matrimonio quale unione della donna e dell’uomo» (art. 18). La registrazione dell’atto straniero si sarebbe dunque posta in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento polacco.

I coniugi avevano allora presentato ricorso dinanzi alle competenti autorità giurisdizionali polacche, le quali, sia in primo che in secondo grado, avevano sostanzialmente confermato la correttezza dell’operato dell’ufficiale dello stato civile, rilevando, peraltro, una difficoltà di natura tecnica che, a loro avviso, avrebbe reso impossibile la trascrizione dell’atto straniero: i registri dei matrimoni polacchi prevedono, infatti, che le generalità dei coniugi siano inserite, rispettivamente, sotto le voci «uomo» e «donna» e, di conseguenza, la trascrizione di un matrimonio omosessuale avrebbe richiesto l’iscrizione di uno dei due coniugi sotto una voce non corrispondente al sesso biologico. Di contro, la Corte suprema amministrativa (Naczelny Sąd Administracyjny), prendendo atto delle difficoltà pratiche che, secondo i due coniugi, sarebbero derivate dalla mancata trascrizione dell’atto di matrimonio tedesco, si è interrogata sulla compatibilità di una normativa nazionale che non consenta il riconoscimento di un matrimonio omosessuale contratto da un cittadino dell’Unione in un diverso Stato membro né la trascrizione del relativo atto nei registri dello stato civile con le disposizioni di diritto primario dell’Unione europea in materia di libertà di circolazione (artt. 20 par. 2 lett. a e 21 TFUE, letti alla luce dell’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) e divieto di discriminazione (art. 21 par. 1 della Carta), nonché con le norme di diritto derivato, quali, nello specifico, l’art. 2 n. 2 della direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri.

3. La sentenza Wojewoda Mazowiecki si inserisce nel solco tracciato dalla precedente giurisprudenza della Corte di giustizia nei casi Coman e Pancharevo, di cui riprende gli elementi essenziali. Anche nella pronuncia in commento, infatti, il tema del riconoscimento degli status familiari è esaminato sotto la lente della libertà di circolazione dei cittadini dell’Unione europea.

In apertura del proprio ragionamento, la Corte di giustizia chiarisce come la questione pregiudiziale non rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/38, non riguardando le condizioni di ingresso o di soggiorno in uno Stato membro diverso da quello di cittadinanza, bensì il riconoscimento, nello Stato membro di origine di entrambi i coniugi, dello status familiare acquisito in un altro Stato membro durante l’esercizio della libertà di circolazione. Ancorché nella precedente giurisprudenza Coman la Corte avesse comunque fatto riferimento alla direttiva 2004/38 quale parametro minimo di tutela – nel senso che il diritto di libera circolazione del cittadino dello Stato membro richiesto non può essere assoggettato a restrizioni più ampie di quelle ammesse dalla direttiva nei confronti dei cittadini di altri Stati membri –, nel caso in esame la Corte ritiene che la questione debba essere esaminata esclusivamente alla luce del diritto primario dell’Unione, e in particolare degli artt. 20 e 21 TFUE, letti in combinato disposto con gli artt. 7 e 21 della Carta dei diritti fondamentali.

In continuità con quanto affermato in Coman e Pancharevo, la Corte ritiene che il cittadino dell’Unione che abbia esercitato in modo effettivo la propria libertà di circolazione debba poter proseguire, al momento del rientro, la vita familiare sviluppata o consolidata nello Stato membro ospitante beneficiando dello status giuridico che ne costituisce il fondamento. L’effetto utile dell’art. 21 TFUE risulterebbe, infatti, compromesso qualora lo Stato membro di cittadinanza potesse disconoscere in toto gli effetti giuridici delle situazioni familiari validamente costituite all’estero, costringendo il cittadino dell’Unione a rinunciare alla stabilità giuridica delle proprie relazioni personali.

In tale prospettiva, come nelle precedenti sentenze, pur riconoscendo che la disciplina materiale del diritto di famiglia – e, dunque, anche le condizioni per contrarre matrimonio – rientra nella competenza degli Stati membri, la Corte precisa che detta competenza non può essere esercitata in modo tale da vanificare l’esercizio dei diritti garantiti dai Trattati.  Se, da un lato, gli Stati membri restano liberi di definire i presupposti per la costituzione dei rapporti familiari, dall’altro lato essi sono comunque tenuti a riconoscere, ai fini dell’esercizio delle libertà fondamentali, gli status personali e familiari validamente costituiti in un altro Stato membro conformemente al diritto di quest’ultimo. Nel caso di specie, il rifiuto opposto dalle autorità polacche di riconoscere il matrimonio contratto in Germania da due cittadini polacchi dello stesso sesso si traduce, secondo la Corte, in un ostacolo concreto all’esercizio della libertà di circolazione, in quanto idoneo a generare seri inconvenienti di ordine amministrativo, professionale e privato. Tale rifiuto impedirebbe infatti agli interessati di far valere, in modo certo e opponibile ai terzi, il loro rapporto matrimoniale nello Stato membro di origine, costringendoli di fatto a vivere come persone non coniugate e compromettendo la possibilità di organizzare la vita familiare in condizioni di stabilità giuridica, con un conseguente effetto dissuasivo rispetto all’esercizio della mobilità transfrontaliera.

Come già in Coman e Pancharevo, dunque, l’obbligo di riconoscere gli effetti degli status personali e familiari validamente costituiti in un altro Stato membro opera alla stregua di limite funzionale all’autonomia normativa statale, giustificato dall’esigenza di garantire l’effettività della libertà di circolazione. Fatti salvi i punti di novità che verranno analizzati più avanti, anche nella sentenza in commento la Corte fa, quindi, ricorso al principio del mutuo riconoscimento europeo quale strumento volto a evitare che la diversità delle discipline nazionali in materia di diritto di famiglia si traduca in un indebito ostacolo all’esercizio dei diritti derivanti dalla cittadinanza dell’Unione.

Sempre sulla falsariga di quanto sostenuto in Coman e Pancharevo, la Corte precisa che le restrizioni alla libertà di circolazione poste dall’ordinamento polacco non possono essere giustificate sulla base di motivi imperativi di interesse generale, in quanto l’obbligo di riconoscere un matrimonio same-sex contratto all’estero non incide sull’istituto del matrimonio nello Stato membro di origine, né impone a quest’ultimo di modificare la propria legislazione interna, trattandosi di un obbligo limitato e funzionale, volto esclusivamente a garantire l’effettivo esercizio della libertà di circolazione. Su tale assunto, la Corte ritiene che l’obbligo in questione non possa considerarsi lesivo dell’identità nazionale ai sensi dell’art. 4 par. 2 TUE, né che esso integri una minaccia reale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società tale da giustificare il ricorso all’eccezione di ordine pubblico.

Il controllo di proporzionalità è ulteriormente rafforzato dal riferimento ai diritti fondamentali sanciti dalla Carta. Come già in Coman e Pancharevo, tali diritti vengono assunti quale parametro sostanziale per valutare la compatibilità delle misure nazionali che disciplinano il riconoscimento degli status familiari con il diritto alla libera circolazione.

In tale contesto, la Corte evidenzia come il mancato riconoscimento del matrimonio incida direttamente sul diritto al rispetto della vita privata e familiare, garantito dall’art. 7 della Carta, interpretato in conformità all’art. 8 CEDU e alla giurisprudenza della Corte EDU. Quest’ultima, infatti, oltre ad aver ormai chiarito che i rapporti omoaffettivi rientrano a pieno titolo nella nozione di vita «familiare», ha più volte affermato l’esistenza di un obbligo positivo per gli Stati di predisporre un quadro giuridico idoneo a garantire una tutela effettiva delle relazioni tra persone dello stesso sesso (condannando, tra gli altri, anche la Polonia per l’assenza di una qualsivoglia forma di riconoscimento giuridico di tali rapporti, cfr. sentenze 12 dicembre 2023, ric. n. 11454/17 e altri 9, Przybyszewska et al. c. Polonia; 19 settembre 2024, ric. n. 58828/12 e altri 4, Formela et al. c. Polonia; 27 febbraio 2025, ric. n. 78030/14 e 23669/16, Szypuła et al. c. Polonia; 24 aprile 2025, ric. n. 53662/20, Andersen c. Polonia). Il rifiuto di riconoscere un matrimonio same-sex legalmente contratto in un altro Stato membro non può, quindi, essere giustificato da generiche considerazioni di interesse pubblico, risultando incompatibile con detto art. 7 della Carta.

A ciò si aggiunge, sempre in linea con Coman e Pancharevo, il richiamo al divieto di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, sancito dall’art. 21 della Carta. Sebbene gli Stati membri dispongano di un margine di discrezionalità nella scelta delle modalità di riconoscimento dei matrimoni contratti all’estero, secondo la Corte tale margine non potrebbe essere esercitato in modo tale da determinare un trattamento differenziato in ragione dell’orientamento sessuale dei coniugi.

In tale contesto, la Corte attribuisce rilievo decisivo alle modalità concrete attraverso cui avviene il riconoscimento. Essa osserva che, nell’ordinamento polacco, la trascrizione dell’atto di matrimonio nel registro dello stato civile costituisce l’unico strumento idoneo a garantire un riconoscimento pieno ed effettivo del matrimonio contratto all’estero, consentendo ai coniugi di far valere il proprio status familiare in modo certo, stabile e opponibile ai terzi. In assenza di tale trascrizione, il riconoscimento del matrimonio resta affidato a prassi amministrative discrezionali, suscettibili di esiti divergenti, come dimostrato dalla vicenda oggetto del procedimento principale. Ne consegue che, qualora la trascrizione rappresenti l’unico mezzo previsto dall’ordinamento nazionale per assicurare tale riconoscimento, lo Stato membro è tenuto a renderla accessibile anche alle coppie dello stesso sesso, poiché diversamente verrebbe compromessa l’effettività dei diritti garantiti dal diritto dell’Unione.

4. Pur muovendosi, come si è visto, nel quadro tracciato dalle sentenze Coman e Pancharevo, la pronuncia in commento introduce, nondimeno, taluni elementi di discontinuità rispetto alla precedente giurisprudenza che meritano una considerazione più approfondita.

Il primo, e forse più rilevante, profilo di novità concerne l’individuazione di ciò che, nella prospettiva dell’art. 21 TFUE, può essere qualificato come ostacolo all’esercizio della libertà di circolazione. Nei casi Coman e Pancharevo, il mancato riconoscimento dello status familiare incideva direttamente sulla possibilità di circolare e soggiornare liberamente di uno dei membri del rapporto familiare, così compromettendo l’unità familiare: nel primo caso, il mancato riconoscimento del rapporto matrimoniale avrebbe impedito il rilascio di un permesso di soggiorno di lunga durata al coniuge cittadino di uno Stato terzo, precludendogli così la possibilità di seguire il marito, cittadino dell’Unione, nello Stato membro di origine di quest’ultimo; nel secondo caso, il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione avrebbe impedito il rilascio di un documento di identità alla minore interessata, cittadina dell’Unione, con la conseguenza di limitare, da un lato, la possibilità per la minore di circolare liberamente nel territorio dell’Unione e, dall’altro lato, quella di esercitare tale diritto insieme alla madre, cittadina di uno Stato terzo. Nelle due precedenti pronunce, dunque, l’ostacolo alla libera circolazione si traduceva in una limitazione immediata e diretta della mobilità di una delle parti del rapporto familiare, ponendo in discussione la continuità stessa della vita familiare sul piano materiale. Nel caso Wojewoda Mazowiecki, al contrario, i coniugi non incontravano alcun impedimento giuridico all’ingresso e al soggiorno nello Stato membro di origine, in quanto entrambi cittadini di detto Stato. Non era, dunque, posta in discussione la possibilità di continuare la convivenza sul territorio polacco né la libertà di circolazione nella sua accezione tradizionale.

L’ostacolo individuato dalla Corte non riguarda, dunque, la continuità materiale della vita familiare, bensì le modalità giuridiche attraverso cui essa avrebbe potuto proseguire in assenza di qualsivoglia riconoscimento del rapporto in questione. La Corte sposta così il fuoco dell’analisi dal piano della mobilità in senso stretto a quello della qualità giuridica della vita familiare condotta nello Stato membro di origine, valorizzando le difficoltà derivanti dall’impossibilità di far valere il rapporto di coppia in modo certo e opponibile ai terzi.

In tal modo, la Corte estende ai rapporti familiari considerazioni già svolte in altra giurisprudenza con riferimento agli status personali, come nei casi Mirin e nella precedente giurisprudenza sul diritto al nome (v., ex multis, Garcia Avello, Grunkin e Paul, Sayn-Wittgenstein, Runevič-Vardyn, Bogendorff, Freitag). Tuttavia, le situazioni non risultano pienamente sovrapponibili. Nei casi relativi al nome o al mutamento di identità di genere (rectius, sesso), l’ostacolo alla libertà di circolazione – pur indiretto – assumeva un carattere di particolare pervasività, giacché rendeva problematica l’identificazione dell’individuo all’interno dell’ordinamento giuridico dello Stato membro di origine o ospitante, così compromettendone la continuità della vita giuridica nel suo complesso. Nel caso di specie, invece, la Corte fa riferimento in termini piuttosto generici ai «seri inconvenienti di ordine amministrativo, professionale e privato» derivanti dall’impossibilità di opporre a terzi il rapporto di coppia, senza individuare uno specifico atto o una determinata situazione giuridica la cui mancata continuità avrebbe reso, di per sé, impraticabile la vita di coppia e, di conseguenza, l’esercizio della libertà di circolazione. Ne risulta un ampliamento sensibile della nozione di ostacolo rilevante ai sensi dell’art. 21 TFUE, che viene sganciata dalla compromissione diretta della mobilità per estendersi a conseguenze indirette e difficilmente circoscrivibili del mancato riconoscimento del rapporto familiare nel diritto nazionale.

L’estensione della nozione di ostacolo non può che riflettersi anche sulla portata applicativa del principio del mutuo riconoscimento europeo. Per come tradizionalmente impiegato dalla Corte, infatti, detto principio presenta natura funzionale e relativa, in quanto volto unicamente all’eliminazione degli ostacoli all’esercizio delle libertà fondamentali, senza necessariamente garantire, in via generale, la continuità spaziale degli status personali e familiari coinvolti (v. sul punto Fossati, Feraci, Grassi 2022, Meeusen). Nondimeno, laddove si qualifichi come ostacolo all’esercizio della libertà di circolazione ogni conseguenza deteriore che, sul piano del diritto interno, discende dal mancato riconoscimento del rapporto familiare, è giocoforza che la piena attuazione della summenzionata libertà esiga il riconoscimento a tutti gli effetti civili del rapporto in questione. Che questa sia la posizione della Corte pare emergere, tra l’altro, anche dal confronto con la giurisprudenza precedente. Se nei casi Coman e Pancharevo, infatti, la Corte si era premurata di precisare che l’obbligo di riconoscimento imposto agli Stati membri interessati era limitato ai soli fini dell’esercizio dei diritti derivanti dal diritto dell’Unione, escludendo così ogni effetto generalizzato sul piano del diritto interno, in Wojewoda Mazowiecki, invece, tale precisazione non si rinviene più. In buona sostanza, pur restando formalmente ancorato al principio del mutuo riconoscimento europeo, il ragionamento della Corte porta all’affermazione di un obbligo di riconoscimento generalizzato del rapporto familiare interessato (come, peraltro, già ipotizzato da parte della dottrina, v. Maoli, Tryfonidou 2021 e, seppur in termini più dubitativi, Pataut).

Tale conclusione è ulteriormente corroborata dalla soluzione pratica individuata dalla Corte, ossia l’obbligo di trascrivere l’atto di matrimonio same-sex nei registri dello stato civile polacchi, quale unico mezzo idoneo a permetterne il «riconoscimento». Mentre nelle sentenze Coman e Pancharevo la Corte era intervenuta in modo chirurgico, limitandosi a rimuovere l’ostacolo diretto alla libera circolazione, la trascrizione dell’atto di stato civile è, per sua natura, idonea a produrre effetti di portata generale nell’ordinamento interno. Come noto, pur non equivalendo a un riconoscimento del rapporto in senso internazionalprivatistico, la trascrizione assolve a una funzione essenziale di documentazione e prova dello status interessato. Di regola, infatti, gli atti iscritti nei registri dello stato civile fanno fede fino a prova contraria e per la loro rettifica o cancellazione è normalmente necessario l’intervento dell’autorità giudiziaria. Detto altrimenti, pur non sottraendo il rapporto attestato a ogni possibile contestazione, la trascrizione ne consente la piena integrazione all’interno dell’ordinamento, permettendogli di spiegare tutte le conseguenze giuridiche che il diritto nazionale ricollega allo status interessato. È, in effetti, questo il fine che la Corte sembra voler perseguire: eliminare alla radice ogni difficoltà pratica che potrebbe derivare dal mancato riconoscimento del rapporto. Così facendo, tuttavia, la Corte perviene a un risultato che eccede la mera rimozione di uno specifico ostacolo alla libertà di circolazione, incidendo in maniera sostanziale sulla disciplina interna del riconoscimento dei rapporti familiari costituiti all’estero.

5. Una simile applicazione del principio del mutuo riconoscimento europeo appare in larga misura motivata dall’esigenza, evidentemente avvertita dalla Corte, di porre rimedio a una situazione di perdurante violazione dei diritti umani, accertata a più riprese dalla Corte EDU derivante dalla mancanza, nell’ordinamento polacco, di una qualsiasi forma di riconoscimento giuridico delle relazioni omoaffettive. Sotto questo profilo, la pronuncia appare di per sé coerente con l’evoluzione giurisprudenziale volta a rafforzare la tutela dei diritti fondamentali nello spazio europeo.

Al contempo, tuttavia, la soluzione accolta solleva rilevanti criticità di ordine sistemico sotto il profilo dell’impostazione teorica sottesa. Nel momento in cui la Corte fa ricorso al principio del mutuo riconoscimento non già per neutralizzare puntualmente l’applicazione del diritto nazionale in presenza di uno specifico ostacolo alla libertà di circolazione, bensì per garantire in via generale la continuità giuridica del rapporto familiare nello Stato membro di origine, tale principio finisce per essere funzionalmente assimilato alle tecniche internazionalprivatistiche di riconoscimento delle situazioni giuridiche straniere. Un simile impiego del principio del mutuo riconoscimento non appare tuttavia coerente con la sua natura: esso non si configura, infatti, come un metodo generale di coordinamento tra ordinamenti, bensì come un meccanismo eccezionale e strumentale, volto a escludere l’applicazione del diritto del foro nei soli casi in cui esso comprometta l’effettivo esercizio delle libertà fondamentali garantite dal diritto dell’Unione (v. Rossolillo; Bertoli). In questa prospettiva, il riconoscimento imposto dal diritto europeo assolve a una funzione correttiva esterna, talora accostata – con le dovute cautele – a quella del limite dell’ordine pubblico (Benedettelli). Ritenere, invece, che il principio del mutuo riconoscimento possa condurre a un riconoscimento generalizzato (ossia, a tutti gli effetti civili) dei rapporti interessati significa, evidentemente, assimilarlo, sul piano funzionale, alle tecniche di coordinamento tra sistemi giuridici proprie del diritto internazionale privato.

Una simile ricostruzione non pone soltanto un problema di coerenza dogmatica, ma solleva anche interrogativi sul piano della ripartizione delle competenze tra Unione e Stati membri. Infatti, quanto più ci si allontana dal nucleo essenziale delle libertà fondamentali garantite dai Trattati – e, dunque, quanto meno diretto risulta il nesso di consequenzialità giuridica tra il riconoscimento dello status familiare e l’esercizio di tali libertà – tanto più problematico diventa giustificare un intervento del diritto dell’Unione in un ambito, quale il diritto di famiglia, tradizionalmente riservato alla competenza degli Stati membri e strettamente connesso alla tutela dell’identità nazionale. In tale contesto, appare difficile sostenere che l’obbligo di trascrivere i matrimoni tra persone dello stesso sesso contratti all’estero dai propri cittadini non incida sull’istituto del matrimonio nello Stato membro interessato, né comporti la necessità di un adattamento della legislazione interna, quantomeno per ciò che riguarda la disciplina del riconoscimento dei rapporti familiari stranieri.

Le criticità della soluzione adottata emergono con particolare chiarezza se essa viene letta alla luce dell’art. 81 par. 3 TFUE, il quale, come noto, disciplina l’adozione di misure dell’Unione in materia di cooperazione giudiziaria nel settore del diritto di famiglia con implicazioni transfrontaliere. Tale disposizione sottopone l’adozione di atti di diritto derivato in tali materie a una procedura legislativa speciale, che richiede l’unanimità in seno al Consiglio, proprio in ragione della particolare sensibilità del settore sotto il profilo identitario e valoriale. Essa esprime, pertanto, la volontà dei Trattati di mantenere un controllo statale rafforzato sull’intervento dell’Unione nell’ambito del diritto di famiglia – non solo per ciò che concerne il diritto materiale, ma altresì per i suoi profili internazionalprivatistici – e costituisce un indice strutturale dei limiti entro i quali l’azione europea è legittimata a svilupparsi in tale contesto. In questa prospettiva, ritenere che, per effetto degli artt. 20 e 21 TFUE, il principio del mutuo riconoscimento possa fondare un obbligo di riconoscimento generalizzato degli status familiari validamente costituiti in un altro Stato membro significa, nei fatti, ricavare in via interpretativa una base giuridica per un’azione dell’Unione in materia di diritto internazionale privato di famiglia alternativa al quadro delineato dall’art. 81 par. 3 TFUE. Una simile lettura rischia, così, di svuotare di effetto utile tale disposizione, nella misura in cui consentirebbe di raggiungere per via giurisprudenziale – e al di fuori delle garanzie procedurali previste dalla norma in esame a tutela delle diverse identità nazionali – un risultato sostanzialmente analogo a quello che il diritto primario ha inteso sottoporre a un controllo rafforzato da parte degli Stati membri.

6. In ultimo, meritano una breve considerazione le possibili conseguenze della pronuncia in commento sull’ordinamento italiano. Come noto, le sentenze della Corte di giustizia sono adottate nell’ambito di una specifica controversia e le statuizioni in esse contenute non possono essere trasposte in modo automatico in ordinamenti caratterizzati da assetti normativi differenti, senza un’attenta verifica delle relative specificità. Tuttavia, la pronuncia in commento contiene un passaggio che, per la sua formulazione e per la funzione sistemica che assolve, appare suscettibile di una portata che trascende la specifica fattispecie oggetto del giudizio. In particolare, nel chiarire che l’assenza di una modalità di riconoscimento equivalente per le coppie dello stesso sesso costituisce una discriminazione vietata dall’art. 21 par. 1 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, la Corte fornisce un’interpretazione del parametro antidiscriminatorio in termini apparentemente generali, ancorandolo non a una determinata tecnica normativa, bensì agli effetti che le modalità di riconoscimento producono sull’esercizio della libertà di circolazione e di soggiorno.

È proprio tale formulazione ad aver alimentato, nel dibattito mediatico e politico, l’idea secondo cui la sentenza implicherebbe un obbligo generalizzato, per gli Stati membri, di riconoscere come matrimoni – e non come istituti diversi, ancorché funzionalmente analoghi – i matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero. A voler portare alle estreme conseguenze una simile lettura, la pronuncia Wojewoda Mazowiecki determinerebbe l’incompatibilità con il diritto dell’Unione di assetti normativi, come quello italiano, che distinguono tra matrimonio e unione civile sulla base della diversità o identità di sesso dei componenti della coppia e che, in particolare, prevedono un effetto di «downgrading recognition» per i matrimoni same-sex contratti all’estero da cittadini italiani (sul punto, Bariatti, Biagioni, Campiglio, Lopes Pegna, Pesce).

A un’analisi più attenta, tuttavia, tale conclusione non appare convincente. Pur con le criticità evidenziate con riguardo all’applicazione che è fatta del principio del mutuo riconoscimento, la ratio della pronuncia in commento non risiede nell’imposizione di un modello uniforme di status familiare, bensì nell’esigenza di impedire che l’esercizio della libertà di circolazione e di soggiorno sia reso impossibile a seguito del mancato riconoscimento dello status familiare validamente costituito in un altro Stato membro. In questa prospettiva, la discriminazione censurata dalla Corte non discende dalla mera diversità formale degli istituti previsti dal diritto nazionale, bensì dall’assenza di una modalità di riconoscimento idonea a garantire, in termini sostanzialmente equivalenti, il godimento dei diritti connessi alla vita familiare.

Tale impostazione emerge con particolare chiarezza se si considera il contesto polacco che ha dato origine alla controversia. Come già evidenziato, la pronuncia Wojewoda Mazowiecki si inserisce in un quadro di persistente inadempimento, da parte della Polonia, degli obblighi derivanti dall’art. 8 CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. I progetti di riforma recentemente presentati – pur valutati positivamente dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa quale possibile fondamento per un riconoscimento giuridico delle coppie dello stesso sesso – si limitano infatti a prevedere strumenti di tutela patrimoniale e personale che non incidono sullo stato civile delle persone e che non impediscono la perdita dello status matrimoniale acquisito all’estero (sul punto, Acconciamessa). È proprio tale perdita di status a essere ritenuta dalla Corte di giustizia incompatibile con la libertà di circolazione, in quanto idonea a produrre quei «seri inconvenienti di ordine amministrativo, professionale e privato» che il diritto dell’Unione intende prevenire.

Se questa è la ratio della pronuncia, risulta evidente come la sua incidenza sugli ordinamenti che, come quello italiano, prevedono una forma di riconoscimento giuridico dei rapporti tra persone dello stesso sesso sia alquanto limitata. Nel nostro ordinamento, infatti, il matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all’estero è trascritto nel registro delle unioni civili (v. art. 134 bis del regio decreto n. 1238 del 1939). Quanto agli effetti sostanziali, se il matrimonio coinvolge un cittadino italiano, esso produce gli effetti dell’unione civile, ai sensi dell’art. 32 bis della legge n. 218 del 1995. Tale meccanismo, pur determinando una riqualificazione del rapporto – la cui portata, peraltro, è perlopiù nominale, dato che nel nostro ordinamento matrimonio e unione civile producono tra le parti effetti analoghi – non comporta né la perdita dello status familiare, né la compromissione dell’unità familiare o l’impossibilità di esercitare il diritto di soggiorno derivato ai sensi del diritto dell’Unione. Analoghe considerazioni valgono, poi, con riferimento ai matrimoni same-sex celebrati all’estero tra cittadini stranieri. Per quanto, ai fini dell’individuazione delle norme di conflitto applicabili, ragioni sia teoriche che pratiche inducano a ritenere preferibile la riqualificazione di tali rapporti come «unioni civili» (Campiglio, Grassi 2019, contra Damascelli, Biagioni, Lopes Pegna), la disciplina concreta degli stessi dipenderà dalla legge individuata come applicabile – e, laddove l’ordinamento richiamato conosca i matrimoni c.d. same-sex, le relative norme (e non quelle sull’unione civile) dovrebbero trovare applicazione per effetto della seconda qualificazione –, mentre l’applicazione della legge italiana sarà limitata ai soli casi in cui la norma di conflitto porti all’applicazione della lex fori, ovvero per le ipotesi in cui legge straniera individuata come applicabile non consenta la celebrazione di matrimoni o unioni registrate tra persone dello stesso sesso (art. 32 ter della legge 218/1995).

In definitiva, la pronuncia Wojewoda Mazowiecki potrebbe avere un impatto significativo soprattutto sugli ordinamenti che, come la Polonia, non prevedono ancora alcuna forma di riconoscimento giuridico delle coppie dello stesso sesso o adottano soluzioni che svuotano radicalmente di contenuto lo status acquisito all’estero. Per contro, il suo impatto sugli ordinamenti che, come quello italiano, già contemplano una forma di riconoscimento giuridico delle unioni omoaffettive appare più limitato, giacché non sembra possibile ricavare dalla pronuncia in commento un obbligo generalizzato di riconoscere come matrimonio, anziché come unione civile, i matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati in altri Stati membri.

Michael O’Flaherty (Commissioner for Human Rights of the Council of Europe)

La Redazione ringrazia il Commissario per i diritti umani del Consiglio d’Europa per aver deciso di pubblicare, nell’ambito del forum del SIDIBlog su possibili riforme della Convenzione europea dei diritti umani alla luce delle sfide poste dalle migrazioni, il discorso tenuto il 13 gennaio 2026 presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi Roma Tre.

Magnifico Rettore, distinguished professors, dear students,

On January the 3rd, two deeply respected Holocaust survivors passed away, Josef Veselsky, who happened to be my neighbour in Dublin, and Eva Schloss, the step-sister of Anne Frank. Both of them, as so many other survivors, had devoted much of their later lives to recounting the horrors of the Holocaust and insisting on the importance of preserving and protecting the post-war order of democracy, rule of law and human rights. Rightly, they saw the development of regional and global laws and institutions – all essentially in the service of the Universal Declaration of Human Rights – as non-negotiable protections against tyranny.

I think we can all agree that what was achieved was remarkable. Whether under the auspices of the United Nations or the Council of Europe or otherwise, the fabric of treaties, oversight bodies and support systems is beyond what anyone could have envisaged in the immediate post-war ruins of this and other continents. What’s more, in large part, it worked. At least on this continent, liberal democracy eventually became the most common governance model. The rule of law, if never fully respected, was at least accorded a high public status. Wars did occur, but many others were averted through peaceful means of conflict resolution. Many of our countries observed a notable increase in levels of human rights compliance. Or, at least, what I have described to you is a form of the high-water mark, a description of the post-war order that did become recognisable and more or less describes the situation in – let us say – the first years of the new millennium.

Much has gone wrong since then. Take conflict-related violence. According to Professor Oona Hathaway of Yale University, in the period 1989 to 2014, battle-related deaths in cross-border conflicts averaged fewer than 15,000 a year. Since then, the average has risen to 100,000 a year. Turning to the rule of law, a think tank, the World Justice Project, reported in 2025 that for the eighth year in a row, the rule of law has declined in most countries. As a result, they speak of what they term a “rule of law recession”. Europe is not exempt. On the 2025 World Justice Project rule of law index, some 22 Council of Europe member states score less than seven out of ten points across eight rule of law indicators. The score for Italy is 6.6.

Turning to human rights, I can draw on my own experience. I have observed a shift in some places from denial of human rights violations to a downright repudiation of the protection systems, to an a la carte approach to binding treaty commitments, to, taking just one example, the persecution of human rights defenders and the impeding of the essential work of civil societies.

Behind or in parallel to all of these developments, we can observe a weakening of interstate multilateral systems and a breakdown of trust at many levels – between states; between regions; between citizens and the state, and otherwise. The denouement of the post-war world order was brought into sharp relief in recent weeks, above all with the persistent persecution by Russia of its neighbour Ukraine, but also with the illegal abduction by the US of the Venezuelan strongman Maduro and his wife.

Allow me briefly to share a sense of how we globally got here. In essence, we have, over a decade, tolerated an interplay of forces which, with hindsight, incrementally degraded the system. These include:

• a tolerance of weak or flawed regional and international systems. (Think of the deeply underfunded human rights institutions and the unreformed United Nations Security Council);
• a failure to thickly embed commitment to human rights, democracy and rule of law in many countries that did not have a strong history of freedom;
• a related failure adequately to come to terms with colonial legacies;
• inadequate efforts to stem the rise of global inequalities;
• drawing on much of the above and otherwise, a rise of political sovereignism, nativism and ideologies that are de-linked from the philosophical primacy of human dignity (I have in mind here the ideology of some of Europe’s far-right parties);
• a high and seemingly growing tolerance of venality on the part of political leaders;
• and finally, it seems we have in large part, and despite the efforts of Veselsky and Schloss, forgotten the “why” of our laws and institutions, the pursuit of that peace envisaged in the United Nations Charter.

In this global landscape, Europe must confront an existential question: whether to embrace the trend of sidelining international law and basic principles of fairness and humanity, or to take pride in its own model of society – grounded on human rights, rule of law and democracy. Unfortunately, some would incline, at least in part, towards going down the first route. A sign of this is the recent statement by some 27 Council of Europe member states regarding the European Convention on Human Rights and the practice of the European Court of Human Rights. In broad terms, what the signatories desire is a weakening of the protection afforded to some people under the treaty and under related practise. Notably, the initiative for the statement was led by the governments of Denmark and Italy.

So then what to do? The essential starting point here is to acknowledge the central role of states. Only states can arrest the slide and fix the systems. In the first instance, we must address and seek to persuade them. And today, allow me to address them in one specific context that is clearly within my mandate as Council of Europe Commissioner for Human Rights; that is the initiative regarding the European Convention that I referred to before.

First, I address the 27 signatories of that statement. To them, I say that I absolutely respect their entitlement to discuss their treaty commitments. I welcome that they are engaging the current Council of Europe framework for these discussions. I encourage them to bring all of their reflections within this context, rather than also developing parallel texts, like the statement, that are not in benefit of debate among all the Member States.

Now, turning to the broad Council of Europe membership, allow me to make three points.

First, I encourage all member states to undertake their deliberations with the active participation of national human rights institutions and relevant civil society, including NGOs, legal professional bodies and academics.

Second, since the primary context for current concerns regards the management of migration, it is important to ensure that it is fully evidence-based. We should, for instance, keep in mind that the EU agency Frontex reports that irregular migration to the EU was down by 25% in the first 11 months of 2025, and that in any case we are nowhere near confronting the situation that we saw back in 2015. In other words, it does not seem to be that migration represents a challenge to the extent that is suggested. Staying with migration, a frequently repeated justification to reduced Convention rights concerns an alleged inability to deport foreign criminals. This view is inconsistent with facts on the ground. For instance, in 2025, the UK-based Oxford Bonavero Institute of Human Rights found that in a 15-month period, just 0.73% of sentenced foreign nationals successfully appealed an expulsion order. Figures such as these matter greatly. Apart from addressing the evidence base for change, they challenge the framing whereby the broad irregular migration cohort is somehow characterised as criminal. Constant focus on a small group of foreigners who commit crimes is also deeply impacting on the general migrant populations in member states, creating mistrust and giving licence for discrimination and even violence.

Beyond data, it is essential that nothing is done or no impetus is given towards the violation of fundamental human rights principles. I have in mind the prohibition of refoulement – the forcible return of a person to face torture or persecution in the receiving state. This absolute entitlement has the status of customary international law, and attempts to interfere with it would be unacceptable. It is no less essential to respect the universality of human rights. Any discourse that suggests a hierarchy of rights holders, on the basis of their being more or less deserving, is deeply problematic. Apart from the basic principle of equality and universality, today it’s migrants, who is next? If authorities get to designate broad groups of people who they do not like and whose protections should be weakened, we enter onto a dangerous, slippery slope. One further profoundly principled legal consideration is to ensure that all discourse and proposals do nothing to diminish the independence of the European Court of Human Rights, or indeed of any other court. The principle of independence of the judiciary is essential to the rule of law state.

In moving on, I should address the question of why states should listen to us, to our arguments and advocacy. It’s an important question, particularly given how often we are ignored.

Here in the first place, I am clear that we should never shy away from demanding compliance with legal obligation. Perhaps today in our societies law is diminished, but for many states it still contains much force. Law is of absolute – and not of relative – significance. And if we lack the courage to assert and follow our norms, we concede the struggle to authoritarian leaders. Attempts to court voters by imitating the language of those who seek to undermine our rights and democracies are destined to fail, as voters will always prefer the original to the copy. The enormous soft power Europe still holds hinges on its consistency.

What’s more, in terms of why we must act, after decades of engaging with states I repeatedly encounter leaders and high officials who care deeply, but who need support to do the decent thing.

Furthermore, it is not difficult to make the business case for law and human rights claims, to show how, for instance, respect for the human rights of all of us – including vulnerable groups – makes our societies more secure and more prosperous. Indeed, investing strongly in policies addressing poverty, inequality and health services would counter narratives of decline and address processes that feed the anti-rights discourse.

Ultimately, at least with regard to democratic states, never forget that our claims can so often be shown to be based on the will of the people.

And that then brings me to my final point. We, the people, must make much clearer that our will is for strong democratic rule of law-based and rights-respecting societies. And how do we do that? Ultimately, by embedding public values in our own lives and institutions – a topic that is a little bit beyond my scope today. But let me just say that it is essential that we fortify our institutions, including our national human rights institutions and bodies – to which I will pay particular attention through this visit in Italy – but also the judiciary and independent media.

And so then, in conclusion, will we succeed? Can we be hopeful? Absolutely. When Veselsky, Schloss and other survivors emerged from the hell of the holocaust, the post-war achievements were unthinkable. Nevertheless, they found the hope to believe in a better future and they just got on with it. So too should we.

Thank you.

Emma Baldi (Università degli Studi di Milano)

1. Introduzione

Il 16 dicembre, all’Aia, trentaquattro Stati* e l’Unione europea hanno firmato, nel quadro del Consiglio d’Europa, una nuova Convenzione che istituisce una Commissione internazionale per i reclami per l’Ucraina (Convention Establishing an International Claims Commission for Ukraine; di seguito, “Convenzione”). La Convenzione pone le basi per l’istituzione di un meccanismo internazionale (di seguito, “Commissione per l’Ucraina” o “Commissione”) incaricato di valutare le richieste di risarcimento presentate da individui, da persone giuridiche e dallo Stato ucraino per i danni causati dall’aggressione su larga scala della Federazione Russa contro l’Ucraina. La Convenzione, ora aperta alla firma, entrerà in vigore una volta ratificata da almeno venticinque Stati o organizzazioni regionali di integrazione — tra cui, in particolare, l’Unione europea — a condizione che siano assicurati adeguati impegni finanziari iniziali a sostegno delle attività della Commissione (art. 30, par. 3 della Convenzione stessa).

La futura Commissione costituirà il secondo pilastro di un’architettura internazionale più ampia, sviluppata nell’ambito del Consiglio d’Europa, volta alla riparazione dei danni derivanti dalle gravi violazioni del diritto internazionale commesse dalla Russia. Essa andrà infatti ad affiancare il già esistente Registro dei danni per l’Ucraina (Register of Damage for Ukraine) (di seguito, “Registro dei danni” o, più semplicemente, “Registro”), a cui ad oggi partecipano quarantaquattro Stati** e l’Unione europea. 

La conclusione della Convenzione si inserisce in un contesto internazionale complesso, segnato dal perdurare del conflitto armato tra Russia e Ucraina e dal parallelo intensificarsi — finora senza risultati concreti — delle iniziative diplomatiche volte a favorire un cessate il fuoco e un accordo di pace. I partecipanti alla conferenza diplomatica, durante la quale è stata adottata la Convenzione, hanno presentato questo strumento come un passaggio cruciale nel percorso verso l’accertamento delle responsabilità, la garanzia di giustizia e, per questa via, la costruzione di una pace duratura in Ucraina.

Partendo da queste premesse, il contributo propone una prima analisi tecnico-giuridica della Convenzione e del modello istituzionale della futura Commissione, soffermandosi sui profili strutturali e procedurali e sulle principali questioni giuridiche che ne derivano. Senza ambire all’esaustività — anche alla luce del carattere ancora in fieri dell’architettura della Commissione — l’analisi intende mettere in luce i punti di forza e le criticità del sistema delineato, anticipando alcune delle principali sfide attuative.

2. Genesi della Convenzione che istituisce una Commissione internazionale per i reclami per l’Ucraina

Il fondamento giuridico della Convenzione — e della futura Commissione — risiede nel principio consolidato del diritto internazionale consuetudinario e codificato negli Articoli sulla responsabilità dello Stato (di seguito, “ARSIWA”) secondo cui ogni atto internazionalmente illecito comporta l’obbligo, in capo allo Stato responsabile, di riparare integralmente il danno causato (art. 1 e 31 degli ARSIWA). Tale principio, richiamato espressamente anche dalla Convenzione sia nel preambolo (par. 5) sia nella parte dispositiva (art. 3, par. 4), costituisce il «complemento indispensabile» di ogni violazione di un obbligo internazionale, tanto di fonte pattizia quanto consuetudinaria.

Nel caso di specie, l’esistenza di un obbligo di riparazione in capo alla Russia è stata riconosciuta, tra gli altri, dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, che, con due distinte risoluzioni, espressamente richiamate dalla Convenzione (si veda i par. 7 e 8 del preambolo), ha qualificato l’azione russa come violazione dell’art. 2 par. 4 della Carta delle Nazioni Unite e ha riconosciuto l’obbligo della Russia di fornire riparazione per i danni, le perdite e le lesioni derivanti dai propri atti internazionalmente illeciti. Con la risoluzione “Furtherance of remedy and reparation for aggression against Ukraine” del novembre 2022, in particolare, l’Assemblea Generale ha riconosciuto la «necessità dell’istituzione, in cooperazione con l’Ucraina, di un meccanismo internazionale di riparazione per i danni, le perdite o le lesioni derivanti da atti internazionalmente illeciti della Federazione Russa commessi in Ucraina o contro l’Ucraina»(par. 3).

È in questo quadro che il Consiglio d’Europa ha assunto un ruolo centrale. La Dichiarazione di Reykjavík del maggio 2023 — con la quale i Capi di Stato e di Governo e i rappresentanti dell’Unione europea hanno espresso un chiaro sostegno politico alla creazione di strumenti istituzionali dedicati alla riparazione per i danni subìti dall’Ucraina — ha fornito il necessario impulso politico, aprendo la strada all’istituzione del Registro dei danni (a proposito del sostegno apprestato all’Ucraina da parte del Consiglio d’Europa, si veda, altresì, l’Action Plan for Ukraine “Resilience, Recovery and Reconstruction” 2023-2026). 

Il Registro opera come sistema di raccolta, registrazione, organizzazione e conservazione delle domande di risarcimento, nonché delle relative prove, presentate da individui, da persone giuridiche e dallo Stato ucraino in relazione a danni, perdite e lesioni causati, a partire dal 24 febbraio 2022, dagli atti internazionalmente illeciti commessi dalla Russia, ivi incluse le violazioni del divieto di uso della forza, dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario. Concepito sin dall’origine come il primo tassello di un’architettura istituzionale più ampia (si veda, a riguardo, l’art. 2, par. 5 dello Statuto del Registro, annesso alla risoluzione CM/RES(2023)3 del Comitato dei Ministri), il Registro ha finora ricevuto oltre 80.000 domande, articolate in una serie di categorie di danno, in progressivo ampliamento.

La Commissione per l’Ucraina, progettata sin dalle prime fasi successive all’invasione russa dell’Ucraina nel febbraio 2022, e ora istituita dalla Convenzione, costituisce l’evoluzione naturale di tale architettura. Essa subentrerà progressivamente al Registro quale suo «successore» (art. 14, par. 3 dello Statuto del Registro) e sarà chiamata a esaminare, valutare e decidere sulle pretese risarcitorie, determinando caso per caso l’eventuale ammontare del risarcimento dovuto sulla base di una valutazione «equa e giusta» (art. 3, par. 2 e 5 della Convenzione). Rientreranno nella sua competenza tanto le domande già presentate al Registro quanto quelle che saranno sottoposte direttamente alla Commissione una volta completato il trasferimento delle funzioni del Registro alla Commissione (si vedano, a proposito, gli art. 24–25 della Convenzione). La delimitazione temporale della sua competenza, circoscritta ai danni derivanti da atti commessi a partire dal 24 febbraio 2022, ha tuttavia già suscitato critiche da parte di organizzazioni della società civile, che hanno segnalato il rischio di esclusione di vittime di gravi violazioni dei diritti umani anteriori all’invasione su larga scala, in particolare nelle regioni orientali dell’Ucraina e in Crimea.

Pur presentando tratti di indubbia originalità — sui quali si tornerà brevemente più avanti —, la Commissione non costituisce un unicum nel quadro del diritto internazionale. Essa si inserisce nel solco dei cosiddetti mass claims processes, ossia meccanismi internazionali ad hoc, generalmente istituiti mediante trattati o risoluzioni di organi internazionali, concepiti per esaminare e decidere, attraverso assetti istituzionali e procedurali flessibili, un numero elevato di pretese risarcitorie derivanti da eventi internazionalmente illeciti ed eccezionali, tipicamente conflitti armati o gravi crisi internazionali, rispetto ai quali i rimedi giurisdizionali ordinari, tanto a livello internazionale quanto a livello nazionale, risulterebbero impraticabili o comunque inadeguati. In questo quadro si collocano, tra gli altri, l’Iran–United States Claims Tribunal (IUSCT), la United Nations Compensation Commission (UNCC) e l’Eritrea–Ethiopia Claims Commission (EECC), nonché altri meccanismi istituiti in contesti post-bellici e i processi di risarcimento collettivo legati ai crimini del nazismo.

Al tempo stesso, la Commissione per l’Ucraina presenta significativi elementi di discontinuità rispetto a tali precedenti. In particolare, essa è stata istituita in assenza di qualsivoglia consenso o cooperazione da parte dello Stato asseritamente responsabile, il quale continua a contestare la propria responsabilità internazionale. Questa circostanza ha escluso sin dall’inizio la possibilità di istituire il meccanismo sotto l’egida delle Nazioni Unite mediante una risoluzione del Consiglio di Sicurezza — come, per esempio, nel caso dell’UNCC — orientando invece la comunità internazionale verso una soluzione istituzionale alternativa, poi sviluppatasi nell’ambito del Consiglio d’Europa.

3. L’architettura istituzionale e il funzionamento della Commissione

3.1. Natura giuridica e status

La Convenzione istituisce la Commissione quale organo amministrativo indipendente, inserito nel quadro istituzionale del Consiglio d’Europa (artt. 2 e 3, par. 1), con sede all’Aia, un ufficio in Ucraina e la possibilità di istituire ulteriori uffici in altri Stati (art. 5). La qualificazione espressa della Commissione come meccanismo di natura amministrativa — in linea con modelli quali l’UNCC, e in contrasto con esperienze di natura giurisdizionale come l’IUSCT — appare funzionale a privilegiare rapidità, efficienza e flessibilità procedurale e decisionale. Tali caratteristiche risultano centrali in un contesto in cui l’effettività della riparazione è inscindibilmente legata alla sua tempestività, e in cui l’ampiezza della distruzione causata dalla guerra di aggressione russa rende l’accesso alla riparazione non più differibile.

L’attività della Commissione sarà guidata da una serie di principi fondamentali, tra cui l’indipendenza, l’imparzialità, l’equità, l’obiettività, la trasparenza, la riservatezza e la protezione dei dati personali (art. 20), che informeranno tanto l’organizzazione interna quanto l’esame delle domande di risarcimento — aspetto su cui si tornerà più avanti.

La Convenzione, quale atto istitutivo, attribuisce alla Commissione personalità giuridica internazionale e la capacità giuridica necessaria all’esercizio delle sue funzioni e all’adempimento del proprio mandato — in linea con la prassi in materia di organizzazioni internazionali, efficacemente ricostruita, tra gli altri, da Hickey Jr. — inclusa la capacità di concludere accordi, di acquisire e disporre di beni mobili e immobili e di stare in giudizio (art. 4). 

3.2. Assetto istituzionale e organi della Commissione

Sotto il profilo organizzativo, la Commissione presenta una struttura articolata, in larga misura “tipica”delle commissioni internazionali per i reclami (international claims commissions). L’organo di governo principale sarà l’Assemblea, composta da tutti i Membri della Commissione, che costituirà l’organo di indirizzo e supervisione della Commissione, cui spetterà la responsabilità complessiva dell’attuazione del mandato e il controllo sull’operato degli altri organi del meccanismo (art. 7). Accanto ad essa opererà un Comitato finanziario, quale organo sussidiario dell’Assemblea incaricato di definire e supervisionare il regime finanziario della Commissione (art. 8). Il Consiglio costituirà l’organo esecutivo della Commissione, al quale sarà affidato l’esercizio operativo del mandato della Commissione, incaricato di adottare le decisioni necessarie al funzionamento del meccanismo nel rispetto dell’indirizzo definito dall’Assemblea (art. 10). Il Segretariato, posto sotto l’autorità di un Direttore esecutivo (art. 14), fornirà il supporto amministrativo, tecnico e operativo al funzionamento della Commissione e dei suoi organi, (art. 13).

Elemento centrale del meccanismo saranno i commissari, nominati dal Consiglio sulla base di una lista di candidati approvata dall’Assemblea e assegnati ai panel incaricati di esaminare le singole richieste di risarcimento (art. 11). I commissari opereranno a titolo individuale e saranno scelti tra esperti indipendenti dotati di comprovata competenza, tra l’altro, nel diritto internazionale, nella risoluzione delle controversie e in ambiti tecnico-economici quali la finanza, la contabilità, l’assicurazione e la valutazione dei danni. La selezione seguirà criteri improntati all’indipendenza, all’imparzialità, all’integrità e all’esperienza professionale, oltre a garantire rappresentanza geografica ed equilibrio di genere.

Un profilo essenziale ai fini dell’indipendenza e del corretto funzionamento della futura Commissione è costituito dal regime dei privilegi e delle immunità, disciplinato dall’art. 6 della Convenzione. La disposizione adotta un approccio funzionale, riconoscendo quei privilegi e quelle immunità necessari all’esercizio delle funzioni e all’adempimento del mandato della Commissione. In luogo di istituire un regime autonomo, la Convenzione rinvia all’Accordo generale sui privilegi e le immunità del Consiglio d’Europa, estendendone l’applicazione alla Commissione e modulandone il contenuto in funzione dei diversi ruoli istituzionali. In particolare, al Direttore esecutivo e ai membri del Segretariato è riconosciuta un’immunità funzionale dalla giurisdizione per gli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni ufficiali, mentre ai commissari è attribuito un regime di immunità funzionale “rafforzato”, modellato su quello previsto per gli inviati diplomatici, ma limitato ai periodi e alle attività svolte nell’ambito delle funzioni della Commissione. Alla Commissione, in quanto tale, sono infine riconosciute ampie immunità istituzionali, comprendenti l’immunità dalla giurisdizione sui beni e sugli averi, l’inviolabilità di locali, documenti e archivi, nonché esenzioni fiscali.

3.3. Procedura di esame delle domande di risarcimento

L’esame delle domande di risarcimento sarà affidato a panel composti da tre commissari. Il numero dei panel e l’ambito dei rispettivi mandati saranno determinati dal Consiglio, su raccomandazione del Segretariato, tenendo conto delle esigenze di efficienza, flessibilità e gestione del carico di lavoro (art. 12, par. 2). Ai panel spetterà il compito centrale di esaminare le domande, accertarne la fondatezza e determinare, caso per caso, l’ammontare della compensazione dovuta, formulando raccomandazioni motivate al Consiglio per l’adozione delle decisioni finali (art. 16). Le raccomandazioni saranno adottate secondo una logica collegiale, per consenso o, in mancanza, a maggioranza (art. 17).

Il Consiglio conserverà la competenza formale di adottare le decisioni della Commissione. Esso potràapprovare le raccomandazioni dei panel, rinviarle a loro per un nuovo esame o, in via eccezionale, deferirle a un panel di revisione ad hoc composto dai presidenti di altri panel (art. 18). Questa struttura a più livelli — che combinerà un primo esame tecnico-specialistico da parte dei panel con un controllo istituzionale centralizzato da parte del Consiglio — appare funzionale non solo a garantire uniformità e qualità decisionale, ma anche a favorire forme di standardizzazione e un trattamento coerente delle domande, caratteristiche tipiche dei mass claims processes. 

Si tratta, peraltro, di un’opzione organizzativa già sperimentata nella prassi. Accanto a modelli di meccanismi di reclamo in cui l’organo esaminatore adottava direttamente decisioni definitive — come nel caso dell’IUSCT o dell’EECC — si sono affermate soluzioni in cui tale organo formulava raccomandazioni soggette a un ulteriore vaglio, come avvenuto nell’esperienza dell’UNCC. 

Nel caso della Commissione per l’Ucraina, questo assetto comporterà, di fatto, l’introduzione di un passaggio procedurale aggiuntivo, che potrebbe incidere sui tempi di definizione delle domande di risarcimento, ponendosi in tensione con uno degli obiettivi tradizionalmente associati ai mass claims processes — e fatto proprio anche dalla Convenzione stessa — ossia la definizione dei reclami nel modo più rapido ed efficiente possibile.

È tuttavia significativo che, a differenza di diverse esperienze passate di mass claims processes — in particolare quelli di natura amministrativa — la Convenzione non contempla alcuna forma di riesame delle decisioni finali della Commissione, che «shall not be subject to further appeal or review» (art. 18, par. 6). 

Ove necessario, i panel potranno avvalersi del supporto di esperti incaricati dal Segretariato (art. 16, par. 2). Si tratta di una previsione certamente coerente con una prassi consolidata in materia di riparazione, sia davanti agli organi giurisdizionali internazionali sia nei mass claims processes, nei quali valutazioni tecniche esterne sono frequentemente impiegate per supportare la valutazione del danno e la quantificazione dei risarcimenti, senza incidere sull’autonomia decisionale degli organi decidenti.

La Convenzione non disciplina espressamente le categorie di domande di risarcimento, lasciando intendere una continuità funzionale con il Registro dei danni, al quale la Commissione è destinata a succedere. Le categorie attualmente previste dal Registro comprendono domande presentate da individui (categoria A), dallo Stato ucraino (categoria B) e da persone giuridiche (categoria C), articolate in diverse tipologie di danno in progressivo ampliamento.

Un ulteriore profilo rilevante riguarda l’esigenza di prevenire fenomeni di doppia compensazione(«double compensation»). A tal fine, la Convenzione prevede che la Commissione adotti misure idonee ad assicurare che a uno stesso richiedente non sia riconosciuto più di un indennizzo per il medesimo danno, perdita o lesione (art. 19, par. 3), tenendo conto di eventuali decisioni rilevanti pronunciate da corti e tribunali nazionali o internazionali (art. 19, par. 1-2). Tale attenzione riflette una preoccupazione ricorrente nella prassi delle commissioni internazionali per i reclami e trova fondamento nel principio, ben noto nel diritto internazionale della responsabilità degli Stati, secondo cui la riparazione deve essere integrale, ma non eccedere il pregiudizio subìto dallo Stato leso. Un principio analogo emerge anche nel diritto internazionale dei diritti umani, come attestato dalla giurisprudenza delle corti regionali, che escludono che le misure di riparazione possano tradursi in un arricchimento indebito della vittima (si veda, per esempio, Corte EDU, Varnava e altri c. Turchia [GC], 2009, par. 224). La concreta attuazione di tale principio richiederà, in ogni caso, una cooperazione attiva tra gli Stati membri, in particolare attraverso efficaci meccanismi di scambio di informazioni.

Particolarmente significativo è, da ultimo, il riconoscimento di un accesso diretto e immediato degli individui al meccanismo di reclamo, senza la mediazione degli Stati. Pur non essendo del tutto inedita nella prassi — come dimostrano, tra gli altri, i precedenti dell’IUSCT e dei meccanismi istituiti in Bosnia-Erzegovinae in Kosovo — tale scelta assume un rilievo specifico nel contesto attuale, contribuendo alla prassi istituzionale rilevante nel dibattito internazionale sull’esistenza di un diritto delle vittime dei conflitti armati alla riparazione e sulle modalità della sua attuazione.

3.4. Nodi giuridici (e pratici) ancora aperti

Nonostante il livello di dettaglio con cui la Convenzione disciplina la struttura e il mandato della futura Commissione, diversi profili essenziali del suo funzionamento restano, allo stato, aperti. In particolare, la Convenzione rinvia a una fase successiva l’adozione delle Rules and Regulations da parte del Consiglio e, dietro approvazione dell’Assemblea (artt. 7, par. 4, lett. c, e 10, par. 2, lett. c). Tali regole saranno decisive per chiarire aspetti centrali del meccanismo, tra cui le modalità di nomina e rimozione dei commissari, le procedure per la presentazione e la decisione dei reclami, gli standard probatori, i criteri di valutazione del danno e della compensazione, nonché le forme di coordinamento tra i panel, il Consiglio e il Registro dei danni. Fino all’adozione di queste disposizioni attuative, l’assetto operativo della Commissione rimane dunque solo parzialmente definito.

Al di là del profilo regolamentare, due questioni appaiono sin d’ora particolarmente critiche: il finanziamento dei risarcimenti e l’attuazione delle decisioni. Quanto al primo aspetto, la Convenzione si limita a riaffermare il principio cardine del diritto internazionale, secondo cui lo Stato responsabile di un atto illecito è tenuto a fornire riparazione per il danno arrecato. In questa prospettiva, la Convenzione afferma che «[è] pertanto atteso» («[i]t is therefore expected») che la Russia finanzi i risarcimenti determinati dalla Commissione, precisando al contempo che gli Stati membri non sono tenuti a farsene carico (art. 21, par. 1-2). Tuttavia, la Convenzione resta (volutamente?) silente sulle fonti concrete di finanziamento delle compensazioni, limitandosi a prevedere che, qualora e quando i fondi diverranno disponibili, l’Assemblea potrà decidere le modalità di pagamento, anche attraverso un eventuale fondo di compensazione (art. 22). 

Questo elemento distingue nettamente il meccanismo per l’Ucraina da precedenti mass claims processes, nei quali la fase di determinazione delle pretese era, sin dall’origine, accompagnata da strumenti volti a garantire il pagamento dei risarcimenti. Nel caso dell’IUSCT, ad esempio, il pagamento dei risarcimenti era garantito da un security account alimentato dall’Iran e soggetto a un obbligo di mantenere un saldo minimo fino alla completa soddisfazione dei lodi. Nel sistema dell’UNCC, invece, le compensazioni erano finanziate tramite un fondo centralizzato alimentato da prelievi obbligatori sulle entrate petrolifere irachene, imposti dal Consiglio di Sicurezza.

Al contrario, la Convenzione non prevede, allo stato attuale, alcun meccanismo finanziario ex ante idoneo ad assicurare l’effettiva erogazione dei risarcimenti che la Commissione potrà riconoscere. Ne deriva che l’accertamento dei danni e la quantificazione dei risarcimenti non saranno, di per sé, sufficienti a garantire che le somme riconosciute vengano effettivamente corrisposte, rendendo l’operatività del sistema strutturalmente dipendente da soluzioni di finanziamento ancora da definire — o, in alternativa, dall’adempimento volontario da parte della Russia, ipotesi che appare oggi poco realistica. In questo contesto, il dibattito relativo all’utilizzo degli asset russi congelati, o dei proventi da essi derivanti, per finalità di riparazione e ricostruzione in Ucraina assume una rilevanza centrale, pur risultando, allo stato, sostanzialmente accantonato, quanto meno in seno all’Unione europea, alla luce delle più recenti posizioni istituzionali della stessa — dibattito che, comunque, per la sua complessità, esula dall’ambito del presente contributo.

Diversa è la disciplina relativa al finanziamento del funzionamento della Commissione, profilo centrale alla luce dei costi generalmente elevati associati ai mass claims processes, sebbene il Consiglio d’Europa abbia indicato che tali costi potrebbero risultare relativamente contenuti grazie al ricorso alla tecnologia digitale. La Convenzione prevede che, qualora la Russia dovesse divenire membro della Commissione — ipotesi espressamente presa in considerazione dalla Convenzione, benché priva, allo stato, di concrete prospettive di attuazione — essa ne sosterrà i costi operativi (art. 23, par. 1). Fino a quel momento, tali costi saranno coperti da contributi obbligatori dei Membri e da contributi volontari — anche in natura (in kind) — da parte di Membri, Osservatori o altri soggetti autorizzati dal Comitato finanziario (art. 23, par. 2-4). La previsione di un controllo preventivo su tali contributi risponde all’evidente esigenza di proteggere la Commissione e il suo operato da indebite interferenze e pressioni esterne, che potrebbero minacciarne l’indipendenza.

Strettamente connesso al tema del finanziamento è quello dell’attuazione (enforcement) delle decisioni della Commissione, aspetto anch’esso cruciale ai fini dell’effettività complessiva di ogni meccanismo di gestione di reclami di massa, e dunque anche della Commissione per l’Ucraina, dal momento che, come osservato da Holtzmann e Kristjánsdóttir, «[a] Mass Claims Process may be an exercise in futility if the award is not enforceable and payments do not reach the claimants» (p. 132). La Convenzione chiarisce che le decisioni della Commissione saranno definitive e risolveranno in via finale tutte le questioni di fatto e di diritto relative alle singole richieste di risarcimento (art. 3, par. 5–6 e 18, par. 7). Al tempo stesso, la Convenzione esclude che tali decisioni producano effetti esecutivi diretti negli ordinamenti interni degli Stati membri (art. 21, par. 3), respingendo in questo modo un modello di enforcement giudiziario decentralizzato. Gli Stati restano liberi di riconoscere o di eseguire le decisioni nel proprio diritto interno, senza, tuttavia, alcun obbligo in tal senso.

Anche sotto questo profilo, il meccanismo per l’Ucraina si discosta da precedenti come l’IUSCT e l’UNCC, che si fondavano — seppur con modalità diverse — su forme di self-enforcement centralizzato. In assenza di analoghi dispositivi, la Commissione per l’Ucraina appare destinata a confrontarsi con una sfida strutturale, che inciderà direttamente sulla sua capacità di garantire una riparazione effettiva allo Stato ucraino e alle vittime.

7. Conclusioni: prospettive future, potenzialità e sfide della Commissione per l’Ucraina

La Convenzione che istituisce la Commissione internazionale per i reclami per l’Ucraina è oggi aperta alla firma e la sua entrata in vigore resta subordinata al raggiungimento di soglie precise in termini di ratifiche e impegni finanziari (art. 30, par. 3). Anche la Russia potrebbe, in linea di principio, aderirvi (art. 28), ma solo a condizioni particolarmente stringenti — tra cui il riconoscimento della propria responsabilità internazionale, l’impegno a eseguire le decisioni in materia di risarcimenti e l’assunzione degli oneri finanziari connessi al funzionamento del meccanismo — che, alla luce dell’attuale contesto, appaiono difficilmente realizzabili.

Al di là di questi profili, la Commissione si impone come un precedente istituzionale di rilievo. Non rappresenta una soluzione definitiva del conflitto armato, ma certo un passaggio significativo nel percorso verso la giustizia e le riparazioni per le gravi violazioni del diritto internazionale commesse in Ucraina. Come dichiarato dai leader e dagli alti rappresentanti di oltre cinquanta Stati e di organizzazioni internazionali intervenuti alla Conferenza diplomatica del 16 dicembre, la Convenzione esprime una scelta di fondo, oltre che operativa: ribadire che una pace giusta e duratura in Ucraina non può prescindere dall’accertamento delle responsabilità, dalla riparazione dei danni e dal ripristino dello Stato di diritto. Al tempo stesso, il sostegno ampio e sostanzialmente incondizionato espresso dagli Stati alle iniziative di riparazione in Ucraina mette inevitabilmente in luce l’esigenza di applicare con coerenza e pari determinazione i medesimi principi di giustizia e riparazione anche in altri contesti di gravi violazioni del diritto internazionale.

L’effettività della Commissione dipenderà tuttavia in larga misura dalla cooperazione degli Stati membri, sia sul piano finanziario — alla luce della persistente mancanza di cooperazione da parte della Russia — sia attraverso lo scambio di informazioni, nonché dalla capacità della Commissione di gestire in modo realistico le aspettative delle vittime, in un processo di accesso alle riparazioni che sarà inevitabilmente lungo e complesso.

Un ruolo decisivo sarà infine svolto dall’adozione delle future Rules and Regulations, chiamate a definire nel dettaglio il funzionamento interno della Commissione, le procedure decisionali e i criteri applicabili all’esame dei reclami. Solo alla luce di tali scelte sarà possibile valutare se il meccanismo riuscirà a coniugare efficienza, coerenza decisionale e garanzie per i ricorrenti. 

In questo quadro, le modalità di finanziamento e di enforcement delle future decisioni della Commissione restano gli snodi più delicati: da esse dipenderanno non solo l’efficacia pratica della Commissione, ma anche la sua credibilità istituzionale e la capacità di tradurre l’accertamento delle responsabilità in una riparazione effettiva per lo Stato ucraino e per le vittime.

*La Convenzione che istituisce una Commissione internazionale per i reclami per l’Ucraina è stata firmata da Andorra, Austria, Belgio, Croazia, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Germania, Grecia, Islanda, Irlanda, Italia, Lettonia, Liechtenstein, Lituania, Lussemburgo, Malta, Monaco, Montenegro, Paesi Bassi, Norvegia, Polonia, Portogallo, Repubblica di Moldavia, Romania, San Marino, Slovenia, Spagna, Svezia, Svizzera, Ucraina e Regno Unito.

**Ad oggi, hanno aderito al Registro dei danni per l’Ucraina Albania, Andorra, Australia, Austria, Belgio, Bulgaria, Canada, Croazia, Cipro, Repubblica Ceca, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Germania, Grecia, Islanda, Irlanda, Italia, Giappone, Lettonia, Liechtenstein, Lituania, Lussemburgo, Malta, Repubblica di Moldavia, Monaco, Montenegro, Paesi Bassi, Macedonia del Nord, Norvegia, Polonia, Portogallo, Romania, San Marino, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia, Svizzera, Ucraina, Regno Unito e Stati Uniti d’America.

Giuseppe Pascale (Università di Trieste; membro della Redazione)

Come già illustrato anche in questa sede, lo scorso 10 dicembre, all’esito di una sessione informale del Comitato dei Ministri tenuta a Strasburgo, gli Stati membri del Consiglio d’Europa (CoE) hanno adottato delle Conclusioni, riguardanti le diverse sfide poste dal fenomeno migratorio al sistema europeo di tutela dei diritti umani e volte a orientare la sessione ordinaria del Comitato dei Ministri in programma per il 14 e 15 maggio 2026 a Chisinau (Moldavia). È ormai risaputo che 27 di essi – che potrebbero, nemmeno tanto ironicamente, definirsi ‘ribelli’ – hanno contestualmente diffuso un Comunicato congiunto, nel quale hanno manifestato il loro malcontento nei confronti della situazione in cui attualmente verserebbe il sistema della CEDU, principalmente a causa della presunta ‘deriva’ interpretativa della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, ritenuta fin troppo zelante nella protezione dei diritti dei migranti e degli stranieri irregolari o autori di reati e, di contro, poco attenta alla tutela della sicurezza nazionale e dell’ordine pubblico in Europa. Anche per questi aspetti, il Comunicato congiunto si colloca sulla falsariga della Lettera aperta che 9 Stati avevano rivolto alla stessa Corte europea il 22 maggio di quest’anno in adesione all’iniziativa della Presidente del Consiglio italiana e della Prima Ministra danese. Il gruppo dei ‘ribelli’ si è dunque allargato nel giro di pochi mesi, passando da 9 a 27 dei 46 Stati membri del CoE. Non mi soffermerò oltre sul quadro generale, di cui si è già ampiamente occupato Acconciamessa, al quale rinvio anche per la citazione dei diversi altri contributi finora apparsi online (in aggiunta vale la pena menzionare solo il recentissimo post di Forde e Donald). Infatti, l’obiettivo di questo intervento è di concentrarsi sul riferimento, contenuto nel Comunicato congiunto, alla regola sul mutamento delle circostanze, meglio nota come clausola rebus sic stantibus.

Tale riferimento emerge chiaramente quando i 27 Stati, dopo aver enumerato le conseguenze negative degli attuali flussi migratori, sottolineano che «these complex and disruptive challenges – that our societies face and which test the capacity of our current framework – were either unforeseen at the time the convention system and the Convention were drafted or have evolved significantly since then». I 27 Stati tornano sul punto nella parte finale del Comunicato congiunto, ancorché con riguardo all’applicazione della dottrina del living instrument, per ribadire la necessità di tenere in debito conto «the developments, both factual and legal, that have evolved significantly in recent decades and were unforeseen at the time the Convention was drafted». Al timore che gli Stati facciano ricorso al mutamento delle circostanze ha peraltro alluso anche il Segretario Generale del CoE durante la conferenza stampa convocata subito dopo il vertice informale.

Come mi auguro di essere riuscito a dimostrare nel mio libro, al quale peraltro rimando per l’esame della prassi e dell’opinio degli Stati, l’art. 62 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 codifica in larga parte la regola consuetudinaria sul mutamento delle circostanze. Di conseguenza, tutti gli Stati, e non solo quelli vincolati dalla Convenzione di Vienna, potrebbero invocare tale regola per ottenere l’estinzione o la sospensione dei trattati. A tal fine, sarebbe irrilevante il limite di irretroattività ex art. 4 dell’applicabilità della Convenzione di Vienna, riguardante quindi anche il suo art. 62. Entrambi i due aspetti appena accennati vanno tenuti preliminarmente presenti, atteso che non tutti gli Stati parti della CEDU sono anche parti della Convenzione di Vienna (è questo il caso di Francia, Moldavia, Monaco, Norvegia, Romania, San Marino e Turchia) e che la CEDU è stata stipulata (1950) tre decadi prima dell’entrata in vigore della Convenzione di Vienna (1980).

Tutto ciò premesso, nel prosieguo di questo post proverò a rispondere a cinque domande relative alle potenzialità applicative della regola sul mutamento delle circostanze ai fini dell’estinzione o della sospensione della CEDU. Partirò dalle questioni più ampie e generali e passerò poi agli interrogativi specificamente emergenti dal riferimento al mutamento delle circostanze contenuto nel brano del Comunicato congiunto riportato poco sopra. Seguiranno delle riflessioni conclusive.

1. Il mutamento delle circostanze potrebbe essere invocato per estinguere la CEDU?

La CEDU, al pari degli altri trattati sui diritti umani, rientra nella categoria dei trattati multilaterali contenenti regole produttive di obblighi erga omnes partes. Si tratta cioè di trattati che, come insegna Picone (paragrafi 7 e 8), prevedono obblighi non bilateralizzabili, cui ciascuno Stato parte accetta di ottemperare nei confronti di tutti gli altri Stati che partecipano al regime convenzionale in questione, con la significativa conseguenza, sul piano della responsabilità internazionale, che ogni eventuale violazione di tali obblighi consente in linea di principio la reazione di tutti gli Stati parti e non soltanto dello Stato individualmente leso, che potrebbe pure mancare. Nulla sembra impedire al mutamento delle circostanze di operare, almeno in teoria, anche ai fini dell’estinzione di questa categoria di trattati. Un simile esito si trae soprattutto dall’esame dei lavori della Commissione del diritto internazionale in materia di diritto dei trattati (come riassunto alle pp. 257-267 del mio libro). Del resto, nell’art. 62 della Convenzione di Vienna non si ravvisa alcuna limitazione paragonabile a quella invece presente nel par. 5 dell’art. 60, solitamente interpretata nel senso di fare salvi anche i trattati sui diritti umani dall’estinzione per violazione sostanziale a opera di una controparte. D’altronde, la ricerca di prassi relativa all’estinzione per mutamento delle circostanze di trattati multilaterali contenenti regole produttive di obblighi erga omnes partes sembra destinata a rimanere sterile. Ciò vale anche e soprattutto per la prassi specificamente riguardante i trattati sui diritti umani. Come emerge dallo studio di Cowell, nella maggior parte dei casi noti, gli Stati interessati a ritirarsi dai trattati sui diritti umani non hanno invocato il mutamento delle circostanze, preferendo più semplicemente radicare le loro pretese nelle clausole sulla facoltà di recesso che trovano ormai spazio in molti di questi trattati. Saccucci (pp. 236-239) ha comunque recentemente ipotizzato che il mutamento delle circostanze possa dimostrare la probabile estinzione per la Russia di alcuni trattati sui diritti umani stipulati sotto l’egida del CoE (con l’evidente eccezione della CEDU, il cui art. 58, par. 3, ne dispone l’estinzione automatica per gli Stati che avessero perso lo statusdi membro del CoE, come è appunto accaduto alla Russia, espulsa dal CoE il 16 marzo 2022 con effetto immediato). Allo stato attuale, però, risulta che persino per i pochi trattati sui diritti umani privi di clausole sul recesso il mutamento delle circostanze non sia mai stato formalmente richiamato. È in proposito emblematico il tentativo di abbandonare il Patto internazionale sui diritti civili e politici – che appunto non annovera al suo interno alcuna clausola sulla facoltà di recesso – effettuato nel 1997 dalla Corea del Nord, a fondamento del quale, nel suo Commento generale n. 26, il Comitato per i diritti umani delle NU valutò unicamente (e poi escluse) l’applicabilità della regola enunciata nell’art. 56 della Convenzione di Vienna.

2. Il mutamento delle circostanze potrebbe essere invocato per ottenere la sospensione della CEDU?

Durante i suoi lavori sul diritto dei trattati, la Commissione del diritto internazionale dibatté molto in merito alla possibilità che il mutamento delle circostanze potesse essere invocato a fini sospensivi, giungendo infine, su proposta del relatore speciale Waldock, a escludere una simile possibilità dall’art. 59 del Progetto licenziato nel 1966. Tuttavia, questa stessa possibilità fu nuovamente oggetto di discussione in seno alla Conferenza diplomatica di Vienna del 1968 e, per volere degli Stati, fu ripristinata nel testo convenzionale, esattamente in quello che sarebbe poi divenuto il par. 3 dell’art. 62 della Convenzione di Vienna. A ben vedere, il fatto che la previsione di effetti sospensivi sia stata introdotta per volontà degli Stati partecipanti alla Conferenza diplomatica, e non su proposta della Commissione del diritto internazionale, ma anzi a dispetto della posizione espressa dal relatore speciale, costituisce un indiziodell’opinio della maggior parte degli Stati a favore dell’idoneità del mutamento delle circostanze a produrre anche effetti sospensivi. Inoltre, non mancano episodi della prassi, sia precedenti sia successivi all’adozione della Convenzione di Vienna, attinenti alla sospensione di trattati per mutamento delle circostanze, tra cui è senz’altro celebre quello riconducibile alla sentenza Racke dell’allora Corte di giustizia comunitaria. In termini più generali, ragioni di logica giuridica confermano che, se il mutamento delle circostanze può provocare l’estinzione di un trattato, a maggior ragione deve essere idoneo a causarne anche la sospensione, giacché la seconda condurrebbe a esiti tendenzialmente meno radicali della prima. In altre parole, gli Stati devono essere messi nella condizione di limitarsi a pretendere la sospensione di un trattato, qualora il mutamento delle circostanze sia reversibile, temporaneo o alterabile e vi sia dunque l’aspettativa che in futuro quel trattato possa essere ‘ripristinato’, ferma restando la sempre viva alternativa per gli stessi Stati di esigere in un secondo momento l’estinzione del trattato inizialmente sospeso. Più che per ottenere l’estinzione della CEDU, ai 27 ‘ribelli’ potrebbe tornare conveniente invocare il mutamento delle circostanze al fine di provocarne la sola sospensione, anche solo per assicurarsi maggiore autonomia nella gestione dei pretesi problemi legati al fenomeno migratorio, in attesa della conclusione del ‘processo di riforma’ della CEDU. Peraltro, l’applicazione del mutamento delle circostanze consentirebbe di sospendere l’intera CEDU, ivi incluso il suo art. 3, relativo al divieto di tortura e di pene o trattamenti inumani o degradanti, superando così i limiti imposti dalla clausola di deroga contenuta nell’art. 15, par. 1, CEDU. È infatti noto che, in primo luogo, gli Stati non potrebbero avvalersi di questa clausola per sospendere l’art. 3, il quale è fatto salvo dal seguente par. 2 dello stesso art. 15; in secondo luogo, la deroga potrebbe operare soltanto in circostanze eccezionali che minaccino l’esistenza dello Stato ed è sottoposta a requisiti legati alla necessità, alla proporzionalità e alla temporaneità. Come sintetizzato da Pustorino (pp. 164-165), la gran parte della giurisprudenza della Corte europea favorevole alla tutela delle persone migranti si fonda sull’esistenza nel sistema CEDU dell’obbligo di non refoulement, storicamente ricavato in via interpretativa proprio dall’art. 3.

3. Il mutamento delle circostanze potrebbe essere invocato per estinguere o sospendere soltanto alcune disposizioni della CEDU?

Il mutamento delle circostanze può venire in rilievo ai fini dell’estinzione o della sospensione sia di un trattato nella sua interezza sia di specifiche disposizioni convenzionali. Nella prassi si riscontrano diversi episodi di applicazione o almeno di invocazione del mutamento delle circostanze quale causa di estinzione o sospensione di singoli obblighi convenzionali, senza che le controparti abbiano protestato in proposito. Non per niente, la divisibilità del testo convenzionale ai fini inter alia dell’applicazione del mutamento delle circostanze trova la sua disciplina nell’art. 44 della Convenzione di Vienna. Villiger (pp. 570-571) scrive che il dettato di tale articolo «may now be considered as crystallising into customary law». Un’ulteriore conferma in tal senso si ricava dal par. 40 della sentenza della Corte internazionale di giustizia riguardante la Competenza in materia di pescherie. Occorre nondimeno segnalare che il par. 3 dell’art. 44 della Convenzione di Vienna richiede che siano rispettate tre condizioni ai fini della divisibilità del testo del trattato parzialmente colpito da estinzione o sospensione. In primo luogo, occorre che le rilevanti disposizioni siano scindibili dal resto del trattato per quanto attiene alla loro esecuzione. In secondo luogo, deve emergere dal trattato o essere accertato per altra via che l’accettazione delle suddette disposizioni convenzionali anche da parte dello Stato invocante non aveva costituito la base essenziale del consenso, prestato dalle controparti, a vincolarsi all’intero trattato. Infine, si richiede che nessuna ‘ingiustizia’ derivi nei confronti delle controparti dal fatto che lo Stato invocante continui ad applicare le rimanenti disposizioni del trattato. Nel caso di specie, gli Stati potrebbero avere buon gioco a invocare l’estinzione o la sospensione delle sole disposizioni della CEDU che più rilevano nel contesto migratorio e di cui l’interpretazione evolutiva è espressamente criticata nel Comunicato congiunto, cioè l’art. 3 (divieto di tortura e di pene o trattamenti inumani o degradanti) e l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare). In questo modo, si consentirebbe alla Corte europea di poter continuare in generale a operare (cosa invece impossibile se a estinguersi fosse l’intera CEDU), privandola al contempo dei riferimenti normativi essenziali in materia migratoria. Sarebbe tuttavia arduo riuscire a soddisfare le condizioni elencate nell’art. 44, par. 3, della Convenzione di Vienna. Se è corretto che i diritti umani sono per loro natura interdipendenti e si completano e rafforzano gli uni gli altri, allora pare difficile dimostrare la scindibilità degli artt. 3 e 8 dal resto della CEDU ai fini della loro esecuzione. Sarebbe altrettanto complicato provare che l’accettazione da parte di tutti gli altri Stati contraenti di disposizioni quali quelle che sanciscono il divieto di trattamenti inumani o degradanti o il rispetto della vita privata e familiare non avesse costituito la base essenziale del consenso di ogni singolo Stato contraente a essere vincolato a sua volta dalla CEDU nel suo insieme. Infine, tra i 27 Stati ‘ribelli ‘e gli altri 19 Stati parti della CEDU si creerebbe una ‘ingiustizia’, nel senso che i primi godrebbero di una ‘geometria variabile’ che farebbe forse venire meno il vincolo di eguaglianza solidaristica alla base della CEDU, con la conseguenza di dover ammettere che uno dei tre valori fondamentali su cui il CoE si regge (quello relativo ai diritti umani, posto accanto alla democrazia e alla rule of law) sarebbe suscettibile di essere declinato diversamente per i vari Stati membri del CoE.

4. L’attuale fenomeno migratorio rappresenta un mutamento imprevedibile e fondamentale delle circostanze esistenti all’epoca della stipulazione della CEDU, come si lascia intendere nel Comunicato congiunto?

Per rispondere a questa domanda, occorre preliminarmente chiarire il significato delle due condizioni della ‘imprevedibilità’ e del ‘carattere fondamentale’ del mutamento delle circostanze, che trovano spazio tanto sul piano consuetudinario quanto nell’art. 62 della Convenzione di Vienna; quest’ultimo afferma infatti che nessun mutamento delle circostanze può in principio causare l’estinzione o la sospensione di un trattato, a meno che inter alia non si tratti appunto di un mutamento imprevedibile e fondamentale. Quanto alla prima condizione, come anche indicato dalla Corte internazionale di giustizia nel par. 104 della sentenza sul Progetto Gabčíkovo-Nagymaros, essa richiede che il mutamento delle circostanze, per poter operare, debba essere stato «completely unforeseen». Non si può dunque pretendere l’estinzione di un trattato se il mutamento delle circostanze è stato previsto – come inevitabile o probabile o possibile – ed è stato quindi regolato nel testo convenzionale. Lo stesso vale se riferimenti si scorgono nel contesto del trattato o nei lavori preparatori o se si dimostra che gli Stati erano stati nella condizione di prevedere l’avverarsi di un mutamento delle circostanze e, ciò nonostante, non hanno agito di conseguenza. Nel Comunicato congiunto, come del resto già nella Lettera aperta del maggio scorso, la situazione attuale è descritta come imprevedibilmente diversa da quella degli anni in cui fu negoziata la CEDU: si tratta in realtà di un’affermazione poco corrispondente al vero. Il numero non solo degli sfollati ma anche dei migranti era molto elevato dopo la Seconda Guerra Mondiale, forse anche superiore a quello odierno, come del resto i dati riportati da UNHCR, nonché la monografia di Bade, attestano. Tuttavia, all’epoca i migranti erano perlopiù cittadini di Paesi europei che si spostavano in altri Paesi europei, molti dei quali allora erano esterni al CoE. Oggi, invece, le migrazioni provengono principalmente dall’Africa, dal Medio Oriente e dal subcontinente indiano. Cambia, dunque, l’area di provenienza e il colore della pelle dei migranti, che però tali erano nel 1950 e tali continuano a essere 75 anni dopo. È dunque ovvio che la persistenza e l’eventuale incremento dei flussi migratori fosse un elemento conosciuto e quindi probabile e prevedibile all’epoca della negoziazione della CEDU ed è pure assai presumibile che la compatibilità della CEDU con il fenomeno migratorio fosse stata tenuta in considerazione dagli Stati nel 1950, anche solo in collegamento all’obbligo espresso nell’art. 1 CEDU di garantire la tutela dei diritti umani di chiunque si trovi sotto la loro giurisdizione, e finanche riconfermata in seguito, nel 1963, quando è stato introdotto il divieto di espulsione collettiva degli stranieri per mezzo dell’art. 4 del IV Protocollo addizionale. Passando ora alla seconda condizione, ciò che si evince in virtù della prassi è che il carattere fondamentale del mutamento delle circostanze dipende dalla qualificazione in termini di radicalità dell’alterazione della portata degli obblighi convenzionali ancora da eseguire. Si può pertanto pretendere che il mutamento delle circostanze ponga fine a un trattato o ne sospenda gli effetti soltanto se ha avuto come conseguenza di trasformare radicalmente la portata degli obblighi convenzionali ancora non attuati, perlopiù nel senso di rendere tali obblighi maggiormente onerosi per una delle parti, procurando così un disequilibrio sul piano delle prestazioni convenzionali in origine stabilite. Nell’economia della Convenzione di Vienna, l’aggettivo ‘fondamentale’, presente già nella rubrica dell’art. 62, va dunque letto in collegamento con la lett. b) del par. 1 dello stesso art. 62. Nel loro Comunicato congiunto, i 27 Stati fanno cenno a una situazione «evolved significantly» rispetto all’epoca della redazione della CEDU: sembra tuttavia che, avendo adottato la CEDU in un contesto storico in cui il fenomeno migratorio era presente in termini importanti, gli Stati abbiano assunto obblighi la cui portata non può che come minimo essere rimasta tale, ammesso che si possa logicamente parlare di incremento radicale dell’onerosità di obblighi previsti da trattati che sono passibili di interpretazione evolutiva e tenuto conto che molti di questi obblighi hanno prevalentemente una dimensione di non facere. Per giunta, avendo convenuto di proteggere i diritti umani di chiunque si trovi entro la loro giurisdizione, gli Stati non possono che essere pronti ad accettare che la portata dei loro obblighi convenzionali ricomprenda la tutela dei diritti dei migranti, indipendentemente dal loro numero, e delle persone sottoposte a misure restrittive della libertà, a prescindere dalla loro cittadinanza.

5. L’attuale fenomeno migratorio rappresenta un mutamento delle circostanze essenziali esistenti all’epoca della stipulazione della CEDU?

Anche a voler ipotizzare che il mutamento delle circostanze che i 27 Stati potrebbero invocare rispetto alla CEDU soddisfi le condizioni della imprevedibilità e del carattere fondamentale, va comunque segnalato che nel Comunicato congiunto non ci si cura dell’essenzialità delle circostanze al cui mutamento si fa cenno. Eppure, l’art. 62 della Convenzione di Vienna e la corrispondente regola consuetudinaria stabiliscono che l’estinzione o la sospensione di un trattato possa essere provocata solo da un mutamento concernente circostanze essenziali. Sono tali le circostanze che erano state decisive per la stipulazione del trattato, del quale devono aver rappresentato il presupposto logico e storico, al punto che il loro eventuale mutamento (inclusa la loro cessazione) renderebbe il trattato privo di ogni funzione: cessante ratione legis, cessat lex ipsa. Detto in altri termini, per qualificare le circostanze mutate come essenziali, un collegamento deve sussistere tra le suddette circostanze e l’oggetto e lo scopo del trattato. Pare sufficientemente chiaro, in primo luogo, che l’oggetto della CEDU sia la realizzazione di un sistema di tutela efficace dei diritti umani di qualsiasi persona che per qualsiasi motivo si trovi entro la giurisdizione di ciascuno Stato contraente e, in secondo luogo, che il suo scopo sia di massimizzare la tutela di tali diritti. In considerazione dell’oggetto e dello scopo della CEDU, oltre che di quanto già ricordato nella risposta alla precedente domanda, è evidente che il fenomeno migratorio, pur presente all’epoca, non costituì una circostanza essenziale per l’adozione della CEDU. Non è allora in alcun modo chiaro in che termini possano essere mutate le circostanze che in origine erano state essenziali per la determinazione del consenso statale a vincolarsi alla CEDU, salvo che non si provi che il valore basilare della tutela dei diritti umani posto alle fondamenta dello stesso CoE sia stato ormai ricalibrato al ribasso, cosa che sia nella Lettera aperta del 22 maggio sia nel Comunicato congiunto del 10 dicembre si dichiara enfaticamente di escludere.

In conclusione, sembra alquanto difficile che i 27 Stati ‘ribelli’ possano far valere il preteso mutamento delle circostanze determinato dalle nuove sfide poste dal fenomeno migratorio ai fini dell’estinzione o della sospensione della CEDU o di alcune sue disposizioni . Il precedente del 2017 riguardante il disegno di legge c.d. nødbremse (in cui il mutamento delle circostanze era evocato con riguardo agli accordi in essere tra UE e Danimarca, sulla cui base la seconda si è vincolata in via intergovernativa alle norme dell’UE in materia migratoria; per maggiori dettagli, rinvio alle pp. 188-189 del mio libro) dimostra molto da vicino la difficoltà pratica di configurare nell’intensificazione del fenomeno migratorio – ammesso che una simile intensificazione sia reale – un mutamento imprevedibile e fondamentale delle circostanze essenziali. Il riferimento al mutamento delle circostanze contenuto nel Comunicato congiunto del 10 dicembre scorso pare piuttosto suonare come una ‘minaccia’, preordinata a condurre a più miti consigli i 19 Stati ‘lealisti’ (tra cui si collocano soprattutto Francia, Germania, Spagna e Turchia, cioè i quattro Stati membri del CoE che accolgono circa il 50% dei migranti attualmente presenti in Europa), allo scopo di gettare le premesse per l’avvio, il 14 e 15 maggio prossimi, a Chisinau, di un confronto volto a una revisione della CEDU in chiave antimigratoria. In ogni caso, al netto dell’eventuale ruolo della regola sul mutamento delle circostanze nel ‘processo di riforma’ della CEDU, la sensazione generale è che i 27 ‘ribelli’ intendano giungere a un XVII Protocollo modificativo della CEDU che garantisca ‘nero su bianco’ un pressoché totale margine di apprezzamento statale nell’attuazione delle politiche securitarie (e talvolta xenofobe) che la maggior parte degli attuali Governi europei vorrebbe perseguire più attivamente perlopiù per meri scopi elettorali. I 27 ‘ribelli’ centreranno l’obiettivo? In un sistema giuridico, come quello internazionale, la cui ‘umanizzazione’ non ha interessato le regole strutturali ma solo il contenuto normativo, è illusorio aspettarsi che gli Stati smettano di atteggiarsi a masters of the treaties.

Lorenzo Acconciamessa (Università di Palermo; membro della redazione)

Il 10 dicembre 2025 è stato formalmente avviato da parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa (CoE) un nuovo ‘processo’ di riforma del sistema della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali del 1950 (CEDU o ‘Convenzione’). Ironicamente, si tratta del giorno del settantasettesimo anniversario dalla proclamazione, nel 1948, della Dichiarazione universale dei diritti umani. La direzione imboccata oggi dagli Stati europei sembra infatti relegare l’art. 1 della Dichiarazione universale – secondo cui «[a]ll human beings are born free and equal in dignity and rights» – a ricordi nostalgici di un’epoca in cui la fiducia nel diritto internazionale dei diritti umani sembrava una conquista irrinunciabile e unidirezionale dell’umanità.

In particolare, all’esito di una ‘conferenza ministeriale informale’, tenutasi a Strasburgo nell’ambito del Comitato dei ministri del CoE, gli Stati europei hanno adottato per consensus delle ‘conclusioni’. Queste ultime invitano il Comitato dei ministri ad avviare una serie di iniziative volte a raggiungere l’obiettivo, definito ancora in termini abbastanza generici, di adeguare la Convenzione, o quanto meno l’interpretazione che di essa rende la Corte europea dei diritti umani (‘Corte’), alle ‘sfide’ poste da quella che viene definita ‘migrazione irregolare’. Ciò con specifico riferimento alle problematiche – senza dubbio di natura «real and legitimate», come affermato dal Segretario generale del CoE – poste dall’applicazione della Convenzione alle misure adottate dagli Stati contraenti per reagire a fenomeni quali «[the] instrumentalisation of migration, migrant smuggling, human trafficking, and other criminal activities that threaten stability and security» degli Stati europei.

Lo stesso giorno, un gruppo più ristretto (composto da ventisette Stati contraenti) ha rilasciato un Joint Statement (di seguito ‘dichiarazione dei ventisette’; si veda la lista degli Stati in fondo a questo post), che anticipa in maniera molto più dettagliata le richieste che gli Stati firmatari avanzeranno nel prosieguo dei lavori di riforma.

L’inizio del processo di riforma e le sue prospettive

Tanto la conferenza ministeriale, quanto le conclusioni adottate in quella sede e la dichiarazione dei ventisette, costituiscono la prevedibile prosecuzione della dalla ‘lettera aperta’ del 22 maggio 2025, in cui nove Stati contraenti della CEDU e membri dell’Unione europea (guidati da Italia e Danimarca, e cui hanno aderito Austria, Belgio, Estonia, Lettonia, Lituania, Repubblica ceca, e Polonia) avevano invocato una «new and open minded discussion» su tali temi. In essa lamentavano come la giurisprudenza della Corte su questioni migratorie «has, in some cases, limited our ability to make political decisions», nonché la capacità di «protect our democratic societies and our populations». Ritenendo che la Corte avrebbe scelto di proteggere «the wrong people», gli Stati firmatari manifestavano la propria insoddisfazione per la conformazione attuale del sistema: così, anche se la lettera non chiariva «what they seek to reform, how and why», era stato osservato che «[w]hat does seem clear is the intent to change something» (Donald e Forde).

Il mezzo scelto per comunicare tale insoddisfazione (una lettera aperta non meglio qualificata giuridicamente) era stato criticato dal Segretario generale in quanto incompatibile con l’esigenza di preservare indipendenza della Corte nello svolgimento delle proprie funzioni. Le medesime critiche erano state sollevare in dottrina (si vedano, per esempio, Ní Chinnéide e Sevrin, Acconciamessa, Hilpold) e da organizzazioni non governative, inclusi ad esempio il Council of Bars and Law Societies of Europe e l’European Network of National Human Rights Institutions. Ciò ha prodotto diverse reazioni.

Da un lato, ha indotto la creazione dell’Agora Group, un network pan-europeo (che ha già raggiunto gli 800 iscritti) di accademici che invocano con forza un vero «open dialogue and [a] balanced, evidence-based debate on key issues» relativi alla Convenzione. Il 21 novembre 2025, lo stesso ha diffuso a sua volta una lettera aperta, indirizzata alle più alte istituzioni del CoE, esprimendo serie preoccupazioni per la direzione imboccata dagli Stati contraenti e chiedendo che «any future discussions» sia realizzata «objectively, substantively and constructively».

Dall’altro lato, il Segretario generale si è attivato per riportare la discussione nell’ambito degli appropriati canali istituzionali, evidentemente anche allo scopo di garantire sufficiente trasparenza, presentando anche agli Stati contraenti concrete proposte formulate in base alle esigenze da loro invocate. In particolare, nell’ambito della sessione del Comitato dei ministri tenutasi a La Valletta il 7 ottobre 2025, ha presentato un Action Plan in quattro punti. Tra questi, quello che rileva in questa sede è il primo, consistente nella predisposizione da parte dello Steering Committee for Human Rights di una ‘dichiarazione politica’, possibilmente da adottare alla prossima sessione del Comitato dei ministri, prevista a Chișinău nel maggio 2026, la quale «could set out the States’ views in relation to migration and the Convention» e che «would clearly indicate how the High Contracting Parties understand the Convention in migration cases».

La proposta è stata accolta nelle menzionate conclusioni adottate per consensus da tutti Stati contraenti, le quali affermano, al punto (a), che la futura dichiarazione politica sarà volta a riaffermare l’obbligo di rispettare la Convenzione anche nel contesto del contrasto alle sfide poste dalla migrazione, ma aggiungendo il seguente chiarimento: «taking duly into account in particular governments’ fundamental responsibility to ensure national security and public safety». Contestualmente è stato dato mandato allo Steering Committee di predisporre il testo della dichiarazione entro il 22 marzo 2026. Come si vedrà, molto più dettagliata e critica è la posizione presa nella dichiarazione dei ventisette.

La riaffermazione condizionata degli impegni e il capovolgimento di prospettiva

Le conclusioni si aprono con la riaffermazione del «deep and abiding commitment» degli Stati alla Convenzione e alla Corte. Persino la (più polemica) dichiarazione dei ventisette inizia con la riaffermazione, da parte degli Stati aderenti, del loro «strong belief in the Council of Europe and in European values», e Stati firmatari ribadiscono anche di essere «committed to international law and to the Convention […] as a cornerstone of this international order».

Tali affermazioni sembrano rinviare a quelle che, nel 2010, avevano dato avvio all’’Interlaken process, nell’ambito del quale gli Stati contraenti avevano inteso riformare la distribuzione di poteri tra le autorità interne e la Corte. Lo scopo dichiarato era quello di garantire il miglioramento del sistema e la sua tenuta nel lungo termine. Tuttavia, pur ribadite nei successivi lavori, le dichiarazioni di conferma dei propri impegni da parte degli Stati, se comparate al contenuto concreto delle riforme sul tavolo, avevano sollevato la voce di chi vi vedeva «a wolf in sheep’s clothing» e preannunciava che le riforme in atto avrebbero «likely damage[d] the system rather than improve it».

Simili preoccupazioni sembrano riproporsi, in modo marcatamente più accentuato, oggi. Infatti, dal testo traspare che la riaffermazione degli impegni da parte degli Stati contraenti non è incondizionata, ma subordinata alla possibilità di perseguire i propri obiettivi securitari e si fonda su un evidente capovolgimento di prospettiva rispetto a quella che normalmente caratterizza l’assunzione di obblighi in materia di diritti umani, Tali dichiarazioni, infatti, non sembrano mirare a garantire che le misure per far fronte alle sfide poste dalla ‘emergenza migratoria’ siano adottate in modo compatibile con gli obblighi di tutela dei diritti umani, ma a fare in modo che questi obblighi siano ridefiniti in conformità alle misure che essi intendono adottare (per simili osservazioni, Krommendijk e Möller).

Ciò si nota già nel Preambolo delle conclusioni congiunte, dove gli Stati pongono particolare enfasi sulla carattere prioritario della possibilità di espellere cittadini stranieri che abbiano commesso seri reati, e sulla «fundamental responsibility of governments to ensure national security, public safety and the economic well-being of the country, as well as their sovereign right to protect their borders», mentre la tutela dei diritti umani è presentata come un’esigenza che si accompagna a tali misure. La dichiarazione dei ventisette è ancora più esplicita sul punto laddove, enfatizzando le stesse esigenze, afferma categoricamente che gli Stati firmatari considerano che sia «imperative to ensure that the Convention framework is fit to address today’s challenges». L’impressione secondo cui per gli Stati non sarebbe così impensabile di arrivare a modificare espressamente il contenuto degli obblighi convenzionali è in parte confermata dalla conferenza stampa tenutasi all’esito della conferenza ministeriale: di fronte alla domanda del se gli Stati si accontenteranno di una dichiarazione politica o intendono adottare misure più radicali, come cambiare la Convenzione, il Segretario generale si è limitato ad affermare che quello avviato è un processo e, come ogni processo, si conosce il punto di partenza ma non quello di arrivo. Ha però sottolineato come lo scopo sia quello di produrre risultati che permettano agli Stati di affrontare le sfide cui l’attualità li sottopone.

Viene allora da chiedersi se sia solo una coincidenza che il testo della dichiarazione dei ventisette utilizzi un linguaggio che riproduce quasi alla lettera quello della clausola rebus sic stantibus, per come codificata all’art. 62 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. In essa si afferma infatti che «these complex and disruptive challenges – that our societies face and which test the capacity of our current framework – were either unforeseen at the time the convention system and the Convention were drafted or have evolved significantly since then» (enfasi aggiunta). Sono quindi palesi i riferimenti a un mutamento imprevedibile delle circostanze e alla presunta «radicalità dell’alterazione della portata degli obblighi convenzionali», che costituiscono presupposti per l’applicazione della clausola (Pascale, p. 217).

L’affermazione è ancora più forte se si considera che la CEDU prevede, all’art. 15, un meccanismo di deroga «[i]n time of war or other public emergency threatening thelife of the nation» ma, proprio con riferimento alla crisi della strumentalizzazione della migrazione ai confini esterni dell’UE con la Bielorussia, gli Stati interessati hanno escluso la necessità di farvi ricorso. In udienza hanno dichiarato che ritengono che le misure impugnate siano già compatibili con la Convenzione, ma allora non si vede il motivo di iniziare un processo di riforma. Ciò deriva invece dal fatto che gli Stati sono, in larga parte, insoddisfatti dagli obblighi di non-refoulement sanciti dall’art. 3 e che, ai sensi del par. 2 dell’art. 15, non è soggetto a deroga. Ma non può escludersi anche che sia dovuto ad un altro limite essenziale a cui tali Stati non sembrano volersi conformare: quello del contenimento delle misure a quanto strettamente necessario ad affrontare l’emergenza (A e altri c. Regno Unito [GC], 2009, par. 173).  

Letto anche alla luce della riaffermazione condizionata degli impegni evidenziata sopra, questa sembra una vera e propria allusione al fatto che i ventisette Stati starebbero addirittura mettendo in discussione il futuro della Convenzione, e della loro volontà di continuare a adeguarsi agli obblighi previsti dalla stessa, qualora le esigenze da loro manifestate non siano sufficientemente prese in considerazione nel futuro processo di riforma.

L’interpretazione ‘involutiva’ e la prevalenza a priori degli interessi securitari

Ed infatti, la Convenzione è presentata come un ostacolo al raggiungimento degli scopi securitari degli Stati, che dovrebbe ad essi piegarsi se non intende rompersi.

La dichiarazione dei ventisette è anche esplicita su come la Corte dovrebbe adattare l’interpretazione delle sue disposizioni ai loro scopi. Invocando, tra quelli che definiscono «key principles in the interpretation and application of the Convention», la dottrina dello strumento vivente, essi affermano che l’interpretazione deve essere modificata avendo «appropriate account of the developments, both factual and legal, that have evolved significantly in recent decades and were unforeseen at the time the Convention was drafted». Come è noto ,tale dottrina è la base dell’interpretazione evolutiva, secondo cui il trattato deve essere interpretato alla luce delle «present-day conditions» (Tyrer c. Regno Unito, 1978, par. 31) e, pertanto, «it is legitimate when deciding whether a certain measure is acceptable under one of its provisions to take into account the standards prevailing amongst the member States» (V c. Regno Unito [GC], 1999, par. 72). Per la prima volta, però, essa viene invocata per giustificare risultati involutivi, ossia per far riconoscere che gli standard di tutela dei diritti umani sanciti dalla Convenzione si sarebbero abbassati. Questo, secondo la dichiarazione dei ventisette, primariamente con riferimento a due disposizioni convenzionali.

Quanto al bilanciamento tra il diritto alla vita privata e familiare garantito dall’art. 8, e gli scopi legittimi che ne permettono la, essi affermano che esso dovrebbe essere «adjusted so that more weight is put on the nature and seriousness of the offence committed and less weight is put on the foreign criminal’s social, cultural, and family ties with the host Country and with the Country of destination». Ciò allo scopo di impedire che persone condannate per reati gravi possano essere espulse. Così facendo, però di fatto essi escludono la possibilità di qualsiasi bilanciamento, affermando che la commissione di reati gravi dovrebbe prevalere in automatico su qualsiasi considerazione confliggente.

Peraltro, nella giurisprudenza della Corte è pacifico che «in pursuance of their task of maintaining public order, Contracting States have the power to expel an alien convicted of criminal offences» (Maslov c. Austria [GC], 2008, par. 68), ma possono esservi circostanze che rendono tale misura sproporzionata (Ûner v. the Netherlands [GC], 2008, par. 57), le quali sono però sempre più eccezionali (Ní Chinnéide) e soggette a interpretazione di volta in volta più restrittiva (Desmond).

Inoltre, gli stessi affermano che la nozione di ‘trattamenti inumani e degradanti’, vietati in modo assoluto dall’art. 3, dovrebbe essere «constrained to the most serious issues in a manner which does not prevent State Parties from taking proportionate decisions on the expulsion of foreign criminals, or in removal or extradition cases, including in cases raising issues concerning healthcare and prison conditions».

Tuttavia, considerato che in linea di principio i trattamenti inumani e degradanti che possono costituire un ostacolo alla deportazione di stranieri sono definiti in modo analogo a quanto vietato agli Stati contraenti sul proprio territorio (Harkins e Edwards c. Regno Unito, 2012, par. 128), vi è evidentemente il rischio che l’abbassamento dello standard di tutela invocato dai ventisette si ripercuota sulla Convenzione in generale, anche oltre la materia migratoria.

L’inevitabile lesione dell’indipendenza della Corte

Da ultimo, fonte di preoccupazione deriva dal dichiarato intento di dettare alla Corte come la stessa debba svolgere la propria funzione, che le è stata attribuita dagli stessi Stati parte, di «ensure the observance of the engagements undertaken by the High Contracting Parties» (art. 19 della Convenzione), nell’esercizio della sua giurisdizione che «shall extend to all matters concerning the interpretation and application of the Convention and the Protocols thereto which are referred to it» (art. 32 della Convenzione), e che i giudici designati sono tenuti a svolgere in piena indipendenza e imparzialità (art. 21, par. 4 ,della Convenzione). 

Apparentemente, gli Stati dichiarano di voler rispettare l’indipendenza della Corte. Le conclusioni riaffermano l’impegno degli Stati contraenti al «respect for the independence, impartiality and authority of the Court», e la stessa dichiarazione dei ventisette riafferma il loro impegno «to the Convention and […] support for the work and independence of the European Court». Non sembra però che tali dichiarazioni di intenti siano sufficienti a fugare i dubbi di indebita ingerenza, e questo nonostante la Corte non sia, in linea di principio, tenuta a cedere.

La Corte stessa, infatti, ha in passato affermato che le dichiarazioni degli Stati, pur rilevanti a fini interpretativi, non possono giustificare interpretazioni contrarie al testo e all’essenza dalla Convenzione: nel caso Ûner v. the Netherlands ([GC], 2008, par. 55) si discuteva della possibilità di interpretare l’art. 8 in senso più garantista, ossia tale da implicare un diritto assoluto di migranti lungo-soggiornanti di non essere espulsi in caso di commissione di reati, come richiesto in una Raccomandazione dell’Assemblea parlamentare dagli Stati membri del CoE.

Per sua parte, la Commissione del diritto internazionale ha ammesso che le dichiarazioni interpretative adottate da una parte degli Stati contraenti di un trattato devono sì essere prese in considerazione, ma ha fornito anche dei chiarimenti: da un lato, esse non sono determinanti, in quanto coesistono con altri elementi, tra cui l’interpretazione autoritativa resa da «third bodies entitled to give an interpretation that is authentic and binding on the parties» (2018, par. 1.2, commentario, par. 23); dall’altro lato, non possono in ogni caso modificare gli obblighi pattizi (ivi, par. 4.7.1). Quanto a un’eventuale dichiarazione interpretativa adottata da tutti gli Stati parte, equiparabile a un accordo successivo, la Commissione ha ammesso che si tratta di «authentic means of interpretation» (ivi, par. 5), i quali «have an important role», posto che rifletterebbero «the common will of the parties, which underlies the treaty, [which] possesses a specific authority» (ivi, par. 3). Tuttavia, ha anche aggiunto che ciò «does not […] imply that these means necessarily possess a conclusive effect» e che simili accordi «are not necessarily legally binding» e non prevalgono automaticamente su ogni altro criterio interpretativo (ivi, par. 4). Pertanto, in dottrina è stato osservato che tali dichiarazioni costituiscono «an attempt to influence the future interpretation of the treaty […] by a body established by the treaty with interpretative powers» (Cameron, par. 8), ma non sono determinanti in assoluto (Zarbiyev, p. 308).

Resta il fatto che la Corte è comunque sempre molto attenta, nell’esercizio della propria funzione interpretativa, alle opinioni degli Stati (Krommendijk e Möller, Glass). Infatti, come già osservato dal Segretario generale nel già citato Action Plan dell’ottobre 2025, «[r]esearch and empirical evidence show that the Court is not indifferent to such political declarations and considers them in its judicial work». Come chi scrive ha già cercato di mettere in luce in un ampio studio realizzato in risposta alla suddetta lettera aperta di maggio 2025, la Corte è già talmente attenta agli orientamenti degli Stati contraenti sul tema della migrazione che, di conseguenza e inevitabilmente, essa è particolarmente restrittiva e si limita a far prevalere i diritti dei migranti sugli interessi degli Stati solo in caso di diritti assoluti o di sproporzione manifesta a favore dei primi (si veda anche Schmalz). Peraltro, la stessa posizione è stata in seguito adottata in un documento redatto sotto forma di FAQ dalla Divisione su migrazioni e rifugiati del CoE sul tema dell’applicazione della Convenzione alla materia migratoria.

Di fatto, però, gli Stati contraenti stanno accusando la Corte di non aver preso sufficientemente in considerazione i propri interessi legittimi e, quindi, intendono ora dettarle come farlo. Paradossalmente, in termini di rispetto dell’indipendenza dalla Corte, sarebbe stato meglio se avessero invocato una vera e propria riforma delle disposizioni convenzionali, ritenute incapaci di prendere in considerazione nuovi interessi emersi. Ciò avrebbe infatti implicato il riconoscimento che, a disposizioni immutate, la Corte si è limitata a svolgere correttamente la propria funzione.

Ciò è tanto più grave se si considera che la questione dell’estensione degli obblighi convenzionali rispetto a misure di ‘strumentalizzazione della migrazione’ da parte di Stati terzi ai confini esterni dell’UE risulta al momento pendente dinnanzi alla Grande camera, con udienze tenute nel febbraio 2025 e su cui la Corte sta attualmente deliberando (R.A. e altri c. Polonia, comunicato il 27 settembre 2021; H.M.M. e altri c. Lettonia, comunicato il 3 maggio 2022; C.O.C.G. e altri c. Lituania, comunicato il 2 dicembre 2022). In quei casi si discute esattamente del se le garanzie convenzionali, inclusi gli obblighi sostanziali e procedurali derivanti dal principio di non-refoulement inerente all’art. 3, siano in qualche modo ridotti tenendo in considerazione che gli Stati stanno reagendo a serie ‘minacce ibride’, poste in essere da Bielorussia e indirettamente Russia, contro gli Stati europei (sugli argomenti avanzati dagli Stati, si veda Baranowska), rispetto alle quali vi è peraltro un caso attualmente pendente, introdotto dalla Lituania contro la Bielorussia sulla base del Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale, per combattere il traffico di migranti via terra, via mare e via aria.

In questo contesto, è facile notare come i giudici siano stati posti in una situazione difficile: qualora ritengano – nell’esercizio indipendente e secondo coscienza della propria funzione – di non concordare con l’interpretazione proposta dagli Stati contraenti, dovranno accettare il rischio che detti Stati, insoddisfatti, potrebbero adottare misure che incideranno sul sistema convenzionale nel suo complesso. A farne le spese sono gli individui che la Convenzione intende proteggere: siano i ricorrenti in questi casi, i cui diritti rischiano di essere sacrificati nel nome di scelte di opportunità politica che, in quanto tali, dovrebbero essere estranee alla decisione giudiziaria; o i ricorrenti del futuro, che vivranno in un sistema dove le garanzie sono state ridotte.

Conclusioni

Alla luce di quanto sopra, sembrano riproporsi le preoccupazioni che hanno accompagnato le riforme di Interlaken. Ora come allora, vi sono fondate ragioni per dubitare degli argomenti utilizzati per giustificare le riforme, e degli scopi che gli Stati dichiarano di voler raggiungere tramite le stesse, al punto che vi è già chi ha sostenuto che «States are today embarking on a path that will reduce human rights protections for all of Europe» e che «[t]he move seems to be disproportionate and sets us on a dangerous path towards limiting the power of the European Court of Human Rights» (anche Glas).

Infatti, la posta in gioco è alta: come affermato dal Commissario per i diritti umani del CoE, gli Stati contraenti si sono imbarcati «on an extremely consequential pathway in terms of the well-being of Europe’s human rights protection system». Essa riguarda niente meno che la capacità della Convenzione di continuare ad operare in conformità al suo oggetto e scopo, che è quello di garantire i diritti umani in modo pratico ed effettivo, soprattutto dei più vulnerabili ed anche di fronte a legittime esigenze degli Stati (Konstantin Markin c. Russia [GC], 2012, Opinione del giudice Pinto de Albuquerque).

Ciò che gli Stati contestano è il principio secondo cui, nonostante «tackling abuse of the asylum system and combating migrant smuggling are indeed legitimate objectives», resta che «problems which States may encounter in managing migratory flows or in the reception of asylum-seekers cannot justify recourse to practices which are not compatible with the Convention» (H.Q. e altri c. Ungheria, 2025, par. 120). Gli Stati affermano invece che sono gli obblighi convenzionali a doversi piegare alla propria necessità di adottare misure volte a garantire ordine pubblico e sicurezza nazionale. Ma questo equivale, in sostanza, a mettere in dubbio la persistenza di un consenso (tra gli Stati europei) e di una volontà politica (in quegli stessi Stati) in merito all’esigenza di sottoporsi a forme di controllo e limitazione nell’esercizio della propria inerente sovranità che pure, nel caso di specie, senz’altro implica in principio «the right to control entry, residence and expulsion of aliens». Tuttavia, ed è questo che gli Stati europei non vogliono più più accettare, tale diritto dovrebbe essere esercitato «subject to their treaty obligations, including the Convention» (Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito [Plenaria], 1985, par. 67; Hirsi Jaama e altri c. Italia [GC], par. 113).

A questo riguardo, l’analisi delle conclusioni adottate nel contesto del Comitato dei ministri e, ancora di più, della dichiarazionedei ventisette, porta a chiedersi se sia davvero possibile riformare la Convenzione (o la sua interpretazione), nel senso auspicato, senza deformare la stessa nel suo complesso. E questo, posti i chiari rischi che, così facendo, si inficerebbe da un lato la sua vocazione universalista e, dall’altro lato, si ridurrebbe in via generalizzata lo standard di protezione dei diritti umani che essa sancisce nei confronti, in primo luogo, delle persone più direttamente interessate (migranti, richiedenti asilo, rifugiati e, in generale, cittadini di Stati terzi) ma, in secondo luogo e più ampiamente, nei confronti di tutti.

Inoltre, le dichiarazioni di intenti degli Stati contraenti sembrano indicare che, qualora la Corte decida di non piegarsi (e non piegare l’interpretazione della Convenzione) interamente alla loro volontà, questi potrebbero adottare misure più radicali. Se non è al momento dato sapere quali direzioni queste riforme eventualmente prenderanno, va comunque sottolineato che il diritto internazionale generale pone – a dir vero pochi, ma fondamentali – limiti oltre i quali neppure la volontà degli Stati contraenti – quali «masters of the treaty» (Commissione del diritto internazionale, 2018, par. 2) – potrebbe spingersi. Resta da vedere se gli Stati vorranno rispettarli.

In ogni caso, anche qualora legittime per il diritto internazionale, alcune delle possibili riforme rischierebbero di snaturare la Convenzione, da strumento volto a contenere tramite il diritto anche le ragioni della politica, e trasformarla in ciò che essa intendeva prevenire, ossia uno sistema che legittima il sacrificio dei diritti dei più deboli e vulnerabili nel nome dell’interesse generale.

Il nuovo processo di riforma della CEDU si inserisce chiaramente in un momento storico in cui il diritto internazionale è sotto attacco, da più fronti. Quello che spaventa è che si possa così arrivare a ritenere che anche i diritti umani più fondamentali – come il divieto di trattamenti inumani e degradanti, che costituisce «a value of civilisation closely bound up with respect for human dignity» (Bouyid c. Belgio [GC], 2015, par. 81) – contino solo… fino a un certo punto.

* Stati firmatari della dichiarazione dei ventisette: Danimarca, Italia, Albania, Austria, Belgio, Bulgaria, Croazia, Estonia, Finlandia, Irlanda, Islanda, Lettonia, Lituania, Malta, Montenegro, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Regno Unito, Repubblica ceca, Romania, San Marino, Serbia, Slovacchia, Svezia, Ucraina, Ungheria.

È ormai noto che, nella ‘lettera aperta’ del 22 maggio 2025 promossa dai governi di Italia a Danimarca, nove Stati contraenti della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali (CEDU o ‘Convenzione’) e membri dell’Unione europea (Italia, Danimarca, Austria, Belgio, Estonia, Lettonia, Lituania,  Polonia e Repubblica ceca) hanno chiesto l’avvio di una «new and open-minded conversation» relativa alla necessità di rivedere il modo in cui la Corte europea dei diritti umani (‘Corte’) interpreta la Convenzione rispetto alla materia migratoria. La lettera afferma la necessità di restaurare «the right balance» tra la tutela dei diritti delle persone migranti e straniere e il dovere degli Stati di garantire l’ordine pubblico e la sicurezza nazionale: per gli Stati firmatari, l’attuale giurisprudenza è eccessivamente sbilanciata in favore dei primi.

In risposta, un gruppo di studiosi ha creato il ECHR Agora Group, il quale si definisce come «an independent, pan-European platform committed to open dialogue and balanced, evidence-based debate on key issues concerning the European Convention on Human Rights». Il network, che ha già superato gli 800 membri, ha lo scopo di garantire che le discussioni politiche in merito al futuro del sistema convenzionale siano prese sulla base di argomenti supportati da prove sufficienti, siano trasparenti e consentano l’adeguata partecipazione della società civile. In questa ottica, gli studiosi e le studiose che lo compongono hanno a loro volta diffuso una lettera aperta, indirizzata alle più alte istituzioni del Consiglio d’Europa (CoE), in cui si chiede di garantire che ogni dibattito sul tema sia «objective and evidence-based», manifestando anche la propria disponibilità a intervenire in tale dibattito.

Di recente, il suddetto ‘invito al dialogo’ è stato accolto dagli altri Stati contraenti. In particolare, su iniziativa del Segretario generale, il tema è stato oggetto di discussione in una ‘conferenza ministeriale informale’ svoltasi a Strasburgo il 10 dicembre 2025, nell’ambito del Comitato dei ministri del CoE. All’esito della stessa, gli Stati contraenti hanno adottato, per consensus, delle ‘conclusioni’ che incaricano il Comitato dei ministri di avviare una serie di lavori sul tema, in particolare per quanto riguarda le sfide poste delle ‘migrazioni irregolari‘ e da fenomeni quali «instrumentalisation of migration, migrant smuggling, human trafficking, and other criminal activities that threaten stability and security» degli Stati europei. Tra questi, vi è il mandato attribuito allo Steering Committee for Human Rights di predisporre in tempi rapidissimi (entro il 22 marzo 2026) il testo di una dichiarazione politica, nella quale gli Stati contraenti intendono riaffermare «the obligation to ensure the effective enjoyment of the rights and freedoms guaranteed by the Convention to everyone within the jurisdiction of member States in the context of the contemporary challenges posed both by irregular migration and by the situation of foreigners convicted of serious offences, taking duly into account in particular governments’ fundamental responsibility to ensure national security and public safety». Tale dichiarazione dovrebbe essere adottata dagli Stati contraenti nel corso della sessione del Comitato dei ministri prevista a Chișinău per maggio 2026.

Lo stesso giorno, un gruppo di ventisette Stati contraenti (tra cui i nove firmatari della lettera aperta di maggio 2025; la lista completa degli Stati firmatari è in fondo al presente post) hanno rilasciato un Joint Statement nel quale definiscono le sfide poste dalla migrazione come «complex and disruptive challenges – that our societies face and which test the capacity of our current framework – [which] were either unforeseen at the time the convention system and the Convention were drafted or have evolved significantly since then», e affermano la necessità di adattare il sistema convenzionale a tali nuove esigenze.

Il Commissario per i diritti umani del CoE ha definito la direzione intrapresa dagli Stati contraenti come «an extremely consequential pathway in terms of the well-being of Europe’s human rights protection system». Condividendo questa osservazione sull’importanza fondamentale delle questioni in gioco, e con lo stesso spirito che ha animato la creazione del summenzionato Agora Group, la redazione del SIDIBlog ritiene opportuno aprire uno spazio per il dibattito, in cui la comunità degli studiosi e delle studiose del diritto internazionale e del diritto dell’Unione europea possano esprimere il proprio punto di vista sulle molteplici e sfaccettate questioni giuridiche che vengono in rilievo rispetto alla situazione descritta e ai possibili sviluppi del processo di riforma avviato il 10 dicembre 2025.

A tal fine, nei prossimi giorni e nelle prossime settimane verranno pubblicati contributi di membri della redazione o di autori o autrici direttamente sollecitati/e dalla redazione. Tuttavia, la redazione rivolge anche, a chiunque vi abbia interesse, un invito a contribuire sottoponendo spontaneamente al Blog i propri contributi sul tema.

I contributi, in italiano o inglese, sono da redigere in conformità ai criteri redazionali del Blog, e possono essere inviati al seguente indirizzo e-mail: sidiblog2013@gmail.com.

* Stati firmatari della dichiarazione dei ventisette: Danimarca, Italia, Albania, Austria, Belgio, Bulgaria, Croazia, Estonia, Finlandia, Irlanda, Islanda, Lettonia, Lituania, Malta, Montenegro, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Regno Unito, Repubblica ceca, Romania, San Marino, Serbia, Slovacchia, Svezia, Ucraina, Ungheria.

Costanza Amendolito (Università di Bari ‘Aldo Moro’)

Introduzione 

L’8 ottobre 2025 Israele ha approvato il cessate-il-fuoco già accettato da Hamas, segnando la prima tappa del più ampio processo di pacificazione proposto dall’Amministrazione statunitense guidata da Donald Trump. Sebbene il testo dell’intesa non sia stato ufficialmente divulgato, il giornale israeliano Kann 11 News ha diffuso su X la fotografia di un documento recante i punti proposti dal Presidente USA e le firme dei partecipanti alle trattative. Il contenuto di tale atto risulta confermato da diverse fonti giornalistiche, tra cui un articolo pubblicato da Middle East Eye. 

Alla luce delle informazioni disponibili, i punti principali del piano (che includono il cessate-il-fuoco), nella sua prima fase, possono essere sintetizzati come segue:

1. Sospensione immediata delle ostilità: a partire dall’approvazione da parte del Governo israeliano, cessano tutte le operazioni militari, comprese quelle aeree, di artiglieria e di sorveglianza. Per le 72 ore successive al ritiro, Israele sospende anche le missioni di ricognizione aerea sulle aree evacuate.
2. Ritiro delle forze israeliane: entro 24 ore dall’approvazione, le truppe israeliane devono ritirarsi verso linee predefinite indicate in un allegato cartografico. Israele si impegna a non rientrare nei territori evacuati, salvo violazioni manifeste da parte di Hamas.
3. Rilascio degli ostaggi e restituzione delle salme: entro 72 ore dal completamento del ritiro israeliano, Hamas deve liberare tutti gli ostaggi israeliani, vivi o deceduti, secondo un elenco nominativo. È previsto un meccanismo di scambio di informazioni e di recupero dei resti sotto il coordinamento del Comitato Internazionale della Croce Rossa.
4. Liberazione dei prigionieri palestinesi: per ogni gruppo di ostaggi rilasciato, Israele procederà alla scarcerazione di detenuti palestinesi, secondo liste predefinite.
5. Entrata degli aiuti umanitari: è autorizzata l’immediata riapertura dei valichi e l’ingresso di 400-600 camion giornalieri di aiuti umanitari, in linea con gli accordi di gennaio 2025.
6. Istituzione di una task force di garanzia: un gruppo di coordinamento composto da rappresentanti di Egitto, Qatar, Stati Uniti e Turchia ha il compito di monitorare l’attuazione del cessate-il-fuoco e risolvere eventuali controversie interpretative.

In questo quadro, il presente commento è volto ad esaminare la natura giuridica del cessate-il-fuoco e la disciplina ad esso applicabile, sulla base del suo contenuto e dello status delle parti contraenti. 

Qualificazione del conflitto e status di Hamas 

La qualificazione giuridica del conflitto armato iniziato il 7 ottobre 2023 richiede la valutazione congiunta di una pluralità di elementi tra cui lo status della Palestina, la natura degli attori, la sovranità sui territori coinvolti e l’occupazione degli stessi da parte di Israele.

Una prima possibilità è quella di ricondurre le ostilità alla categoria dei conflitti armati non internazionali, attribuendo rilievo prioritario alla natura non statale di Hamas, assumendo che la Palestina non costituisca uno Stato e che Gaza non sia più occupata dal 2005 (Malik §1; de Hemptinne). Qualora si mantenessero tali valutazioni su Hamas e sulla Striscia di Gaza, ma si ritenesse invece la Palestina uno Stato, si dovrebbero distinguere due ipotesi: nella prima, Hamas agirebbe come organo statale o comunque sotto un comando riconducibile allo Stato palestinese, con conseguente qualificazione delle ostilità come conflitto armato internazionale; nella seconda, Hamas opererebbe come gruppo armato autonomo, nel qual caso il conflitto rimarrebbe di natura non internazionale «with an international dimension» (de Hemptinne).

Una seconda impostazione qualifica lo scontro tra Israele e Hamas come un conflitto tra un attore statale e un attore non-statale che si svolge in un territorio su cui Israele non ha sovranità, circostanza che porterebbe comunque all’applicazione del diritto dei conflitti armati internazionali (Malik, §2). Ciò premesso, l’impostazione che qui si decide di adottare si basa su due elementi difficilmente controvertibili: l’occupazione della Striscia di Gaza da parte di Israele (v. ad esempio il parere del 2024 della Corte internazionale di giustizia sulle conseguenze legali derivanti dalle politiche e dalle pratiche di Israele nel Territorio Palestinese Occupato) e la natura non statale di Hamas. Da questi due elementi discenderebbe, sul piano teorico, la configurazione di un conflitto tra uno Stato e un attore armato non statale in un territorio occupato, contesto nel quale possono delinearsi due scenari. Da un lato, il gruppo armato può agire come organo dello Stato o comunque sotto un suo comando responsabile; dall’altro, può operare in modo indipendente. Nel primo caso, l’applicazione del diritto dei conflitti armati internazionali è indubbia (Saul,Akande p. 37). Nel secondo, che corrisponde al conflitto tra Israele e Hamas, si potrebbe ritenere che lo Stato sia vincolato dal diritto dell’occupazione nei rapporti con la popolazione del territorio occupato, e dalla disciplina dei conflitti non internazionali nei confronti dell’attore armato. Questa ricostruzione è tuttavia considerata poco convincente dalla maggioranza della dottrina, che ritiene dunque che la guerra tra Israele e Gaza debba essere regolata dalla disciplina dei conflitti armati internazionali (Longobardo). Tale conclusione è stata confermata anche dalla Corte Suprema israeliana (Targeted Killing case) che ha riconosciuto che lo scontro con un gruppo armato non statale attivo in un territorio occupato è disciplinato dalle norme dei conflitti internazionali. Infine, anche nel caso in cui non si volesse accogliere la tesi favorevole alla statualità della Palestina, la conclusione non muterebbe(van Steenberghe p.998) in quanto, come chiarito dal Commentario CICR del 2016 all’art. 2 della I Convenzione di Ginevra (§ 324), l’incertezza sullo status di un territorio non ostacola l’operatività delle norme sull’occupazione. Questa sussiste ogni volta che un territorio è posto sotto il controllo effettivo di uno Stato che non ne è il sovrano riconosciuto, e la popolazione non può essere privata delle tutele convenzionali a causa di dispute sulla sovranità.

La qualificazione del conflitto determina quale insieme di norme trovi applicazione e quali obblighi incombono sugli attori nel corso delle ostilità. Ne consegue che affermare l’applicabilità della disciplina dei conflitti armati internazionali a un confronto tra uno Stato e un attore non statale comporta una serie di implicazioni tutt’altro che marginali, tra cui, ad esempio, la delicata questione di come debbano essere trattare le forze di Hamas in sede della loro cattura o di targeting (de Hemptinne). Si tratta, tuttavia, di profili che non possono essere approfonditi in questa sede e che, per gli scopi del presente contributo, non risultano decisivi.

Ciò che rileva è che, in ogni caso, Hamas rimane vincolato alle norme consuetudinarie del diritto internazionale umanitario in quanto parte di un conflitto armato. Questo elemento, combinato con il possesso di una struttura capace di garantire il rispetto delle norme applicabili, è considerato da parte della dottrina (Sivakumaran p. 390; Hermann p. 39) come fondativo di una forma di soggettività internazionale funzionale. Tale soggettività è limitata al diritto internazionale umanitario e implica la titolarità di specifiche situazioni giuridiche soggettive, tra cui la capacità di concludere accordi rilevanti in detto ambito normativo.

Questa conclusione trova un più ampio consenso dottrinale nel caso di gruppi armati non statali che, oltre a presentare un adeguato livello di organizzazione e a condurre operazioni militari dotate di una certa intensità, esercitano un controllo effettivo su una porzione di territorio(Dorr, Schmalenbach p. 70). La Commissione d’inchiesta indipendente sui Territori palestinesi occupati, istituita dal Consiglio dei diritti umani delle Nazioni Unite, ha rilevato che, nel 2023, Hamas esercitava funzioni di governo de facto sulla Striscia di Gaza, sebbene alcune competenze fossero condivise con la potenza occupante (A/HRC/53/22 § 3). Alla luce di tali elementi, Hamas può essere considerato titolare di una treaty-making capacity almeno nell’ambito del diritto internazionale umanitario.

Analisi dell’accordo di cessate-il-fuoco ai sensi del diritto internazionale umanitario

Nonostante il cessate-il-fuoco non menzioni espressamente alcuna disposizione del diritto internazionale umanitario, dal suo contenuto emerge che le parti si impegnano a conformarsi ad alcune norme, di carattere consuetudinario, di tale settore.

Il punto 3 del testo fa riferimento al consenso delle parti in merito all’immediato ingresso nella Striscia di Gaza di aiuti umanitari, ciò che riprende il contenuto del precedente accordo del gennaio 2025. L’obbligo per le parti di consentire e facilitare il passaggio di aiuti umanitari destinati ai civili, garantendo imparzialità e non discriminazione, è sancito dalla IV Convenzione di Ginevra (artt. 23,59) e dal Protocollo addizionale I (art. 70). Sebbene tale previsione sia stata eliminata dalla versione definitiva del Protocollo addizionale II, diversi manuali militari e la prassi statale ne confermano l’applicazione anche nell’ambito dei conflitti non internazionali. Le Nazioni Unite hanno ripetutamente richiamato le parti al rispetto di tale obbligo  (UN Security Council, Res. 1261 (1999) § 11, Res. 1296 (2000) § 12). Il carattere consuetudinario dell’obbligo in esame è infine confermato dalla Regola 55 dello Studio sul diritto internazionale umanitario consuetudinario della CICR, che ne riconosce l’applicabilità tanto durante i conflitti armati internazionali quanto in quelli non internazionali sulla base di una prassi statale consolidata. 

Il punto 5, lett. b) dell’intesa disciplina il rilascio degli ostaggi da parte di Hamas. Il divieto di presa di ostaggi è previsto, a livello convenzionale, dall’art. 3 comune alle convenzioni di Ginevra e dalla IV Convenzione di Ginevra (art. 34). Va ricordato, al riguardo, che lo Statuto della Corte penale internazionale qualifica la presa di ostaggi come crimine di guerra, sia nei conflitti internazionali sia in quelli non internazionali (art. 8, par. 2, lett. a). Anche la prassi delle Nazioni Unite ha condannato ripetutamente tale comportamento (UN Security Council Res. 686 (1991), UN General Assembly Res. 53/164 (1999) § 8). La natura consuetudinaria del divieto è confermata dalla Regola 96 dello Studio sul diritto internazionale umanitario consuetudinario della CICR che lo riconosce come vincolante in tutti i tipi di conflitto armato. Infine, al punto 5, lett. c), il cessate-il-fuoco prevede la consegna delle salme degli ostaggi deceduti. Nei conflitti armati internazionali, le Convenzioni di Ginevra sanciscono l’obbligo di facilitare il recupero e il rimpatrio dei defunti, rinviando però alla conclusione di accordi specifici per definirne le modalità. La Regola 114 dello Studio della CICR riconosce tale obbligo come norma consuetudinaria nei conflitti internazionali e in via di consolidamento nei conflitti non internazionali. La prassi offre in tal senso esempi significativi, come lo scambio delle salme di soldati e membri dei LTTE (Liberation Tigers of Tamil Eelam) durante il conflitto in Sri Lanka nel 1998 (v. ICRC, Annual Report 1998 p. 174).

Cessate il fuoco e cessazione delle ostilità

Il termine ‘cessate-il-fuoco‘ indica, in generale, una sospensione delle operazioni militari, spesso adottata tramite l’intervento di una terza parte (Bell § 1). Tale sospensione può essere temporanea o permanente e può riguardare una specifica area geografica oppure estendersi all’intero teatro delle operazioni. Oltre agli aspetti strettamente militari, questo tipo di accordo può disciplinare misure accessorie, come lo scambio di prigionieri o la riapertura dei canali di comunicazione. Dall’esame della prassi internazionale emerge che i termini tregua, cessate-il-fuoco e armistizio vengono oggi impiegati in modo sostanzialmente analogo, senza che la scelta terminologica comporti differenze giuridiche significative (Baxter p. 358). Il cessate-il-fuoco – nozione di più recente affermazione (Bell, § 8) – sembra tuttavia assolvere la funzione che in passato era propria dell’armistizio (Ronzitti, p. 341). Sulla base di ciò, alcuni autori ritengono che ad esso si possano applicare gli artt. 36-41 della IV Convenzione dell’Aja del 1907. Di particolare rilievo è l’art. 40, norma consuetudinaria (Baxter, p. 386) ai sensi della quale «qualunque violazione grave dell’armistizio, commessa da una delle Parti, dà all’altra il diritto di denunziarlo e, in caso urgente, perfino di riprendere immediatamente le ostilità».

La disposizione deve essere letta alla luce dello sviluppo, successivo al 1907, di una disciplina autonoma sull’uso della forza, che una volta terminate le ostilità torna ad operare quale quadro normativo di riferimento. Diventa quindi essenziale verificare se la sospensione delle operazioni militari stabilita dal cessate-il-fuoco determini una cessazione definitiva del conflitto o se, al contrario, non incida sulla persistenza della situazione di ostilità. Sul tema, la dottrina non è concorde: secondo una parte, tali intese producono unicamente una sospensione delle attività militari, lasciando impregiudicata la prosecuzione del conflitto armato (Dinstein; Azarova,Blum § 3). Per altri autori, il cessate-il-fuoco sarebbe in grado porre fine al conflitto qualora le parti intendano attribuirgli tale effetto (Fleck, p. 74; De Vries p. 50; Bell, § 27). Questa seconda impostazione si collega a un principio ampiamente condiviso in dottrina: l’inizio e la fine di un conflitto armato devono essere accertati soprattutto alla luce dei fatti (Fleck op.cit., p. 69). È la condotta delle parti sul terreno, e non le loro dichiarazioni formali, a indicare se le ostilità siano cessate (Crawford, p.62). La volontà soggettiva può rilevare, ma solo se trova conferma nelle circostanze concrete.

Di conseguenza, anche un cessate-il-fuoco può segnare la conclusione del conflitto qualora le parti intendano effettivamente raggiungere tale risultato e si comportino in modo coerente con tale obiettivo (Akande, p. 35). Nel caso di specie, quanto osservabile non consente di ritenere che le parti intendano considerare il conflitto definitivamente concluso. Esse dichiarano di voler mantenere il cessate-il-fuoco, ma subordinano tale impegno alla minaccia di una ripresa delle ostilità in caso di violazioni, mentre episodi di violenza permangono. Secondo l’analisi ACLED del novembre 2025, l’accordo in analisi ha effettivamente prodotto una riduzione significativa delle violenze, con un calo di circa il 48% degli attacchi israeliani rispetto al periodo precedente. Tuttavia, le operazioni armate non si sono del tutto arrestate: dall’entrata in vigore della tregua, le forze israeliane avrebbero condotto circa 190 operazioni all’interno della Striscia, provocando oltre 230 vittime palestinesi, con attività concentrate in larga parte nelle aree prossime alla c.d. Yellow Line. Parallelamente, anche dinamiche di violenza intra-palestinese sono proseguite, seppur con intensità variabile. Ne risulta un quadro in cui le parti mantengono l’impegno al cessate-il-fuoco e riducono le attività militari, mentre violazioni ed episodi violenti continuano a essere documentati, evidenziando così, insomma, la fragilità della tregua. 

Conclusione

Nonostante risulti complesso inquadrare Hamas in una tipologia definita di gruppo armato e l’azione di Israele in una delle categorie di conflitto armato codificate nel diritto internazionale umanitario, le caratteristiche sopra evidenziate consentono di ritenere Hamas titolare di una soggettività funzionale, dalla quale deriva la capacità di concludere determinati accordi nello specifico ambito del diritto internazionale umanitario.

L’intesa dell’8 ottobre 2025 costituisce dunque un esempio di accordo concluso tra un governo statale e un gruppo armato non statale (v. Comprehensive Ceasefire Agreement between the Government of the Republic of Burundi and the Palipehutu-FNL, 2006; Agreement on a Ceasefire between the Democratic Socialist Republic of Sri Lanka and the Liberation Tigers of Tamil Eelam, 2002; Agreement on Ceasefire and Cessation of Hostilities between the Government of Liberia and the Lurd and MDL, 2003) e conferma la capacità negoziale che tali attori possono esercitare sul piano del diritto internazionale umanitario. Con accordi di questo tipo, inoltre, essi possono dare esecuzione a obblighi già per loro vincolanti sul piano del diritto consuetudinario, come nel caso di specie, oppure assumerne ulteriori (Sivakumaran, 2012, p. 132).

Quanto al contenuto, l’intesa include alcuni elementi tipici dei cessate-il-fuoco, quali l’ingresso di aiuti umanitari e lo scambio di prigionieri. Essa risulta tuttavia meno dettagliata rispetto ad altri accordi conclusi tra governi e gruppi armati(ad es. Ceasefire Agreement between the government of Nepal and The Communist Party of Nepal (Maoist), soprattutto per quanto riguarda le modalità di esecuzione degli impegni assunti. Manca infatti un’indicazione puntuale delle misure operative necessarie alla sua implementazione.

Quanto al suo valore giuridico (e, quindi, alle conseguenze di una sua violazione), la condotta effettiva delle parti non consente di ritenere che il cessate-il-fuoco abbia determinato una cessazione del conflitto armato. Si può ritenere che l’intesa costituisca una prima fase all’interno di un più ampio processo di pace, volta a interrompere temporaneamente la violenza per creare le condizioni necessarie all’avvio di un negoziato formale diretto ad affrontare le cause profonde del conflitto (Bell , op.cit.,p. 14). L’assenza di una cessazione definitiva delle ostilità implica che eventuali atti di violenza tra le parti debbano essere valutati alla luce dello ius in bello. In questa prospettiva, l’art. 40 del Regolamento dell’Aia conserva piena applicazione con la conseguenza che una violazione grave del cessate-il-fuoco può legittimare la ripresa delle ostilità ad opera delle parti senza che questo determini una violazione del divieto dell’uso della forza